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  1. 法律程序的核心是什么:從資源爭奪說起
    2019/10/23 10:42:01  點擊率[26]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】司法
      【出處】《真實世界的法律思維:出乎意料的61堂法律微課》
      【寫作時間】2019年
      【中文摘要】法律不僅是實體權利義務的規則安排,也是一種程序制度。法律程序最核心的要義是什么呢?這可以從稀缺資源的爭奪講起。
      【中文關鍵字】權利義務;程序制度;核心
      【全文】

       
        一、解決資源爭奪的三種方法
       
        非誠勿擾
       
        電影《非誠勿擾》,葛優飾演的海歸秦奮一開頭講了一句頗有哲理的話:“世界上之所以戰火不斷,沖突加劇,根源就是分歧得不到公正的裁決。”他說,我們小時候都玩過一種游戲,錘子剪子布,就是一種解決分歧最原始、最有效的方法。與錘子剪子布類似的解決辦法還有抽簽、搖號等,但是,這些實際上是一種通過隨機分配解決資源爭奪的辦法。人作為有尊嚴的動物,怎么能把命運都交給隨機性呢?所以,這些辦法只是在小范圍內應用。被廣泛應用于社會的解決資源爭奪的辦法,主要有以下三種:
       
        道德角度
       
        第一,道德角度。中國歷史上孔融讓梨的故事更像是從道德角度解決資源爭奪的例子。孔融,東漢末年文學家,“建安七子”之一,孔子的二十世孫。孔融小時候,父親的朋友帶了一盤梨子,給孔融兄弟們吃。父親吩咐孔融分梨,孔融挑了一個最小的梨,其余按照長幼順序分給兄弟。孔融說:“我年紀小,應該吃小梨,大梨該給哥哥們。”父親聽后十分驚喜,又問:“那弟弟比你小啊?”孔融說:“因為弟弟比我小,所以我也應該讓著他。”孔融讓梨的故事,很快傳遍了漢朝。小孔融也成了許多父母教育子女的好榜樣,成為中國千百年來流傳的一個道德教育故事。
       
        管理角度
       
        第二,管理角度。西方哲學史上也廣泛流傳著一個分蛋糕的故事。兩人分一塊蛋糕,只能用刀來切,沒有任何的尺子、天平等測量工具來保證一刀下去,蛋糕能公平地被分成平等的兩份。也就是說,兩人都有可能在這次利益的分配中吃虧或者占到便宜,這次分割,將注定是難以達到實質公平的。那么,怎樣做才能讓兩人心服口服呢?一個好的選擇是:一人切,另一人先拿。切蛋糕的人知道選擇的人會挑兩半中最好的一半,所以他會盡可能均勻地切割蛋糕。這種方法在實際生活中有廣泛的應用,例如,為了公平分配家務,可以一個人將家務分成兩份,另一個人選擇自己的那一份。分蛋糕故事雖然也備受法學界重視,不過,在我看來,這更像是從管理角度解決資源爭奪的故事。
       
        法律角度
       
        第三,從法律角度來看,如何解決資源爭奪的問題呢?這大概可以用正義女神的故事來概括。在歐美許多國家的最高法院建筑中以及在一些公共廣場上,常常矗立這樣一座雕像:一位成熟女性,表情沉靜而剛毅,身著白袍,頭戴金冠,右手執一把長劍,左手持一個天平。與希臘羅馬神話中其他女神的不同之處在于,這位女神的眼睛是用布蒙上的。正義女神為什么要蒙上眼睛呢?就是要保證正義女神的中立性,從而對所有人一視同仁,六親不認,無論男女老少、貴賤尊卑、智愚貧富和人種膚色。可見,法律解決資源爭奪最有代表性的程序方法就是由中立機構(法院)來解決糾紛,其核心原則就是“任何人都不得當自己的法官”。
       
        二、法治思維的核心是什么
       
        “正義女神”所代表的程序,大體可稱為“正當法律程序”。在法律程序思維中,正當法律程序是最值得注意的準則之一。一個不懂“正當法律程序”的人很難稱得上具備健全的法律程序思維。
       
        正當法律程序發端于英國,一開始只具有程序性的含義,美國憲法在繼承這一原則的同時賦予其實質性的含義,其他國家雖未必采用“正當法律程序”這一術語,但是,大多數國家或多或少包含正當法律程序的制度。法治意味著:第一,法律得到了良好的遵守;第二,法律是良好的法律。正當法律程序原本的程序性含義與法治概念的第一層含義對應,而美國實質性正當程序的含義與法治的第二層含義對應。法治包含復雜的因素,法治思維有太多的考慮,如果要談其中的“核心”,正當法律程序就是其中最核心的一個維度。法律是好東西,但是法律也可能成為侵犯自由的工具。程序性正當程序能在較大程度上有效防止法律在執行過程中侵犯自由,實質性正當程序則能在較大程度上避免立法本身侵犯自由。
       
        三、程序性 vs 實質性
       
        那么,什么是程序性正當程序?什么是實質性正當程序?一個墮胎手術案例可以幫助我們理解實質性正當程序與程序性正當程序的區別。
       
        例如,在美國,假設某州法規定醫生一年內最多可實施十例墮胎手術,違反者將被吊銷行醫執照。該州一名醫生在一年內實施了超過規定次數的手術,面臨執照被吊銷的危險。此時,該醫生首先可尋求實質性正當程序的保護,主張該州法因干涉其職業自由或者干涉了病人的墮胎自由權而無效。若訴求獲得法院支持,則該州法將被廢止。若該實質性訴求未獲法院支持,他可尋求程序性正當程序之保護,主張該州在適用此項法律時并未采取公平的程序,即合理告知并給予聽證的機會。如果法院支持其理由,則該州不能在未履行告知聽證的義務下吊銷其執照。[轉引自馬玉麗《美國憲法的正當法律程序研究》(博士論文)]
       
        程序性正當程序
       
        所謂程序性正當程序,其核心取自英國的自然正義原則,即“任何人不得在涉及自己的案件中擔任法官”,“任何人在遭受不利影響前都要被聽取意見”。之后,正當法律程序在實踐中發展得越來越完善,遠遠超越了這兩項規則,包括適當通知當事人、法官中立不偏私、讓當事人充分地陳述意見、提交證據予以舉證、法庭上充分地對質與辯駁、雙方提供的證據相互質證、獲得律師幫助、對不利證據予以披露、在聽證的基礎上予以裁斷、知悉裁決的依據和理由,等等。程序性正當程序早期主要適用于刑事處罰有關的事項,后來逐漸發展為各項訴訟制度,現在已廣泛適用于各類行政行為和立法行為,甚至一定程度上適用于政治行為和社會公共組織的行為,例如立法機關、行政機關以及一些社團組織規定的聽證程序。
       
        實質性正當程序
       
       
        正當程序條款一開始只停留在程序內容上,即合法權益受到判決影響的任何當事人,都享有被告知控訴的性質與理由、陳述意見并獲得聽審的權利。在19世紀后期,美國聯邦最高法院逐漸將正當法律程序創造性地擴大到實質性正當程序。實質性正當程序是指法律必須符合公平正義的要求,即立法對公民的生命、自由和財產的規范必須要有充分、正當且令人信服的理由,而且對所有擁有此權利的人一視同仁。一項法律,即使其已按照法定程序在立法部門通過,如果不符合公平正義的標準,法院可以以正當法律程序條款予以審查,并宣布其違憲。實質性正當程序判斷標準的核心就是法律或者政府行為的目的正當與否,具體而言,要推翻一項法律或政府行為需要具備三個條件:(1)存在剝奪行為;(2)剝奪的是生命、自由、財產權利;(3)剝奪行為不具有足夠的正當性。爭議的焦點在于如何判斷是否具備正當性。美國聯邦最高法院在運用實質性正當程序的實踐中創造性地發展出了寬嚴不同的檢驗標準——寬松審查標準和嚴格審查標準。寬松審查標準主要被用于對涉及公民財產權或者經濟權利的法律是否符合實質性正當程序的檢驗,該審查標準的基調是尊重立法,如果一項法律具有一個正當的目標,只要該目標與立法存在一定程度的聯系,該法都會得到支持,不再考慮其采用的手段是否是以最小的代價做出的。嚴格審查標準主要被用于公民的基本權利與自由,除非有證據表明一項法律是實現緊迫而重要的政府利益且代價最小之方式,否則法院通常將推翻該法。這些基本權利包括《權利法案》列舉的言論自由、信仰自由、選舉權、和平集會自由、政治性結社等各項自由,除此之外,還包括《權利法案》未列舉的,如結婚、生育、節育、保持身體完整、墮胎、教育和撫養孩子的自由等,實質性正當程序的一項重要功能是作為發現憲法未列舉權利的直接依據。

      【作者簡介】
      黃文偉,福建廣播電視大學泉州分校副教授,福建刺桐律師事務所律師。2018年,出版兩本著作《公共生活的底層邏輯》《一句話理解法律:學法律就這么簡單》。

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