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  1. 法律適用的三重境界——“心學法學”講演錄之二
    2019/10/22 16:55:17  點擊率[97]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】理論法學
      【出處】德恒溫州律師事務所
      【寫作時間】2019年
      【中文關鍵字】良知;心學法學;法律適用;良知共識;三重境界
      【全文】

        繼盡理尊心篇之后,今天我則要跟大家分享“心學法學”的第二個小專題——法律適用的三重境界。
       
        禪宗有三重境界,第一重境界是“看山是山”;第二重境界是“看山不是山”;第三重境界是“看山還是山”。在法律的適用過程中,我認為也存在這樣的三重境界。
       
        第一重境界就是“看法是法”。這一點普遍存在于仍在法學院讀書或者剛剛通過司法考試的年輕人身上。他們一般會把法條等法律現象一一確認。也就是說法條規定什么,他們就認為是什么,這也跟一般人的理解大致相同。法條說A就是A,法條說B就是B,這個階段叫做“看法是法”。
       
        第二重境界就是“看法不是法”。這個階段通常出現在法律人的辦案過程中,有時他們會發現,如果僵硬的使用法條,可能會導致結果絕對的不公平。
       
        就內蒙古王力軍的非法經營案為例。在2014年底至2015年初之間,被告人王力軍未辦任何許可證以及工商營業執照,擅自在內蒙古的某個村莊無證收購玉米,收購后他又將之轉賣給糧油公司。非法經營的數額高達二十幾萬,共獲利6000元。案發之后,他把6000元的獲利主動上交,并到公安機關投案自首。內蒙古巴彥淖爾市臨河區人民法院判決王力軍犯非法經營罪,判處有期徒刑一年,緩刑兩年,罰金2萬元。
       
        2016年4月15日判決生效,王力軍沒有上訴,檢察院也沒有抗訴。事情經媒體報道被大眾知曉,眾人就王力軍犯非法經營罪展開激烈探討,認為收購玉米、無證經營談不上犯罪,法院判決是不正確的。最高法院在2016年12月作出再審決定,并指定巴彥淖爾市中級法院進行再審。最后,中級法院在2017年2月作出王力軍無罪判決。
       
        其實,從嚴格的條文角度出發,一審法院原先的有罪判決是沒有錯的。王力軍確實沒有相關的許可證,也沒有營業執照。他的經營確實具有非法經營的性質,且經營數額較大。所以將之認定為非法經營罪,原先的公檢法認為無誤,被告人認為無誤,甚至自己跑去投案自首了,也沒有上訴。
       
        但是大眾并不這么覺得,他們認為一審法院有誤。他們不像法律人一樣從法條出發,而是憑借良心的感覺,覺得這種行為危害性不大,不應當上升到刑法來以予以懲罰。
       
        我們從中可以發現,判斷一個法律規則到底能不能在一個案子中適用,它不僅僅是條文的事情,更是我們良心上的一種判斷。正如德國著名法學家考夫曼所言:一個在刑法上有關一個人有罪的審判僅有可能是——良知的審判。網民的熱議引起了最高法院的重視,從而間接改變了判決。從這個角度看,我們就會發現“看法不是法”,這一種境界是對前面的一種境界“看法是法”的一種超越。
       
        那最高的一個境界是什么?我認為是“看法還是法”。關于這一點,我們從許霆案就可以發現。2006年4月21日,許霆到廣州市天河區的一個ATM機上取錢。他從ATM機取了一千元,卻收到短信卡里面只少了1元。發現故障后他惡意取款,整整從ATM機中取了17.5萬元錢。
       
        一審法院根據當時最高院關于盜竊罪的司法解釋,就是一旦盜竊金融機構,且數額特別巨大,就要被判處無期徒刑,甚至死刑。第一,自動取款機屬于金融機構的范疇;第二,盜竊10萬元以上就可認定為數額特別巨大。一審法院根據條文,判許霆無期徒刑。許霆不服提起上訴,媒體發布該案件報道,全國網民就又熱鬧起來了。網民們認為是自動取款機出現了故障,不應該判許霆無期徒刑,且該條文在這個案子中就不應該這樣適用。
       
        廣州中級法院將該案請示了最高法院,最高法院批示下來,該案件根據刑法第六十三條:“犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節,但是根據案件的特殊情況,經最高人民法院核準,也可以在法定刑以下判處刑罰。”該案最后判處許霆犯盜竊罪五年有期徒刑,網民們對這個判決也予以接受。
       
        從這個案子中,我們可以得出“看法還是法”這一最高境界。在我看來,法律它是一門藝術。它必須在廣大民眾的良知共識的前提下,做一個妥當性的法律適用,做一種技術性的操作,對法條進行相應的解釋。這個案子就是采取這種方式靈活處理,從體系性的解釋作出恰當的判決。
       
        法條為什么要進行解釋?解釋的背后又是什么?我在我所著的《心學正義》這本書中提出一個中心——良知,是良知在指揮著法條做相應的調整。解釋的命令來自良知,比如說法條雖然很重要,但是對良知來講,對廣大民眾的良知來講,它相對的位置應當要稍微下降那么一點點。正如英國學者麥克萊說:善良的心是最好的法律。否則要是條文第一、規則第一,法律解釋就沒有必要了。關于這一點,我們從國外的法學理論發展也可以發現。
       
        耶林是德國歷史上三個偉大的法學家之一,他當時受到個案的煎熬,實踐案例的煎熬,提出了自由法。就是說你在良知感覺上覺得這個案子按照規則來判有問題的話,那你要遵從你內心的聲音,這個就叫自由法。后來耶林又提出了目的法學,目的法學就是按照法的目的來作價值判斷。什么叫法的目的?這種價值判斷最終還是歸到良知這個層面上。另外耶林還提出了利益法學,就是利益衡量。在上次的交流中,我提出了結果無價值論,它在一定程度上就是利益衡量。
       
        當下流行于德國的評價法學,以及日本的利益衡量,美國的現實主義法學,還有社會學法學、法經濟學等等。這些法學理論它不同于傳統的法教義學,對部門法進行解讀。我們在法學院讀書的時候,老師對民法、刑法的解讀,這個叫做法教義學。而這些理論如剛才講的自由法運動、利益法學、目的法學、評價法學、現實主義法學、社會學法學,它更多的是站在判決的這個角度來思考。個案如何判決才是恰當的?從這個角度來提出如此多的法學理論。這些國外的法學理論,最終追求一點就是個案判決的價值正當性這么一個問題。
       
        歸結到我們中國的社會,我們的傳統文化。從先秦孔子、孟子開始。我們價值的最終根據是什么?正當性依據是什么?我認為最終的正當性依據就是良知。我們對社會的評價也好,對別人的行為的評價也好,我們往往用自己的良心來進行評價。我們說你這個人做了壞事,我們就會說你違背的良心。那么良心到底是什么?以后的分享中我會進一步的說明。最起碼一點,良心它是有文化的凝結,凝結我們一個社會的文化。一個歷史傳統文化,往往無形的凝結在人的良知之中。
       
        我提出的心學法學,就是強調良知正義論。良知才是最終的正義,是判斷行為好壞的最終依據。前面所舉的這些案例,法院之所以后來作出改判,很大程度歸結于大眾作出的良知判斷。
       
        以昆山于海明反殺這個正當防衛案件為例。當時昆山持刀砍人案發生之后,我發現多數的法律人,包括多數律師,認為砍人的于海明屬于防衛過當,少數法律人認為他是正當防衛。也就是說在法律人的內部,因受到條文主義的約束,大家的思維也就逐漸轉變為教條主義,所以多數認為砍人的這個行為屬于防衛過當。而大眾卻認為這個行為是正當防衛,不屬于防衛過當。最終,公安機關和檢察院認定該案屬于正當防衛。
       
        那么廣大民眾為什么作出跟大多數法律人不同的判斷?他們是根據什么來判斷的?顯然他們是根據良心來判斷的,這就是良知判斷的最終依據。對一種價值判斷,條文評價的效力沒有良心的評價效力那么高。良心才是最終的評價依據,條文要根據良心來做出調整。這個就是法律適用的最高境界。法條是良知來進行評價調整的技術手段。
       
        在法律的適用過程中,應通過制定法而超越制定法,一手抓良知,一手抓條文,兩手都要抓,兩手都要硬。我們不能說,良知是最高一級則不要法律,那也不是這樣,因為條文在一定程度上是一種抽象的良知共識,大家都認可的,只不過它是抽象的。個案還需要另外一個良知共識,面對具體案件的良知共識。條文的良知共識具有它的正當性,那么條文在案子中該如何應用?這就需要技術手段。所以二者的矛盾,它是可以協調的。如果良知壞了,條文就成了深文刻法的工具;如果部門法不是很精通,但良知不壞,問題不大。
       
        最后舉發生在我們溫州本地的一個案例。本人認為一審法院的法官是很有智慧的,他把法律適用的最高境界,就是“看法還是法”的這種境界展現的淋漓盡致。這個案子是這樣的,甲有一個遠房的叔叔乙,乙是一個孤寡老人,沒有子女,沒有結婚,父母都去世了,就只有他一個人。甲對乙很好,像我們說的不是親兒子勝過親兒子,細心照顧,自己的房子也給乙住,農忙季節也過去幫忙,過年過節噓寒問暖。后來乙發生了交通事故,被車撞死了。
       
        那么,甲能不能提起訴訟?是否具有原告資格呢?顯然這一點在法律上是沒有明文規定的。法律只規定父母、子女、兄弟姐妹,祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女這些近親屬,其他人不是近親屬,是不能作為原告的。而甲的這種情形,就不屬于近親屬的范圍。從條文來看,是不能作為原告提起訴訟。
       
        當時這個案子的經辦的律師,也就是我們所里的一位同事,在接這個案件之前覺得很疑惑,上網也未能搜索到相關的類似判決,所以很糾結這個案子到底能不能接。當時他跟我溝通,我說這個案子是一個百年難逢的好案件,應該把它接下來。根據民法總則的第一條,社會主義核心價值觀這個角度,從目的法學的這個角度,進行對法條具體規則的擴張解釋。
       
        后來我的同事把這個案子接過來到瑞安法院起訴。法官經過慎重審理,走訪了當地的村民,了解了具體情況,最終作出判決認為甲是有原告的主體資格。法官認定的依據是這個甲不是親兒子,勝過親兒子,將法條作目的性擴張解釋,把甲直接擴張解釋成乙的近親屬。這就是做法條的技術性的擴張解釋,把甲納入到近親屬的范圍,直接認定他有原告資格。
       
        這個案子的一審法官的判決,我認為非常好。符合自己的良心,對法條作技術性的操作。規范無非是良心的工具,將法條通過擴張性的解釋。這種的法律適用是法律適用的最高境界,確實不簡單,我們在法律適用中,不能僵硬地適用法律。
       
        最后想跟大家分享的是:善良的心是最好的法律,法條是良心的技術性操作手段,為民眾的良知共識服務,而不是為法條而法條。

      【作者簡介】
      朱祖飛,北京德恒(溫州)律師事務所律師、合伙人,溫州市政法委執法監督專家智庫成員,溫州大學法政學院實務導師,溫州市律師協會民商事專業委員會主任,溫州市“優秀律師”、“十佳律師”,溫州仲裁委員會優秀仲裁員、十佳仲裁員,著有《心學正義——看不見的法律》。

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