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  1. 中德刑法學者聯合會第五屆學術研討會綜述
    2019/10/22 9:59:54  點擊率[15]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法學
      【出處】本網首發
      【寫作時間】2019年
      【中文關鍵字】中德刑法學者聯合會第五屆學術研討會
      【全文】

        2019年8月28日至29日,中德刑法學者聯合會第五屆學術研討會于德國維爾茨堡大學舉行。本屆會議的主題是素有“絕望之章”之稱的“共同犯罪”,來自中德兩國的刑法學者分別就“參與理論的基礎性問題”、“間接正犯”、“中立幫助行為”、“安樂死問題中的參與理論”、“參與理論面臨的新挑戰——數字化與互聯網”展開了討論。
       
        與會的中方學者有北京大學的梁根林教授、江溯副教授、王華偉博士,清華大學的周光權教授、王鋼副教授,中國人民大學的付立慶教授、王瑩副教授,中國社會科學院大學的林維教授,華東政法大學的于改之教授,西北政法大學的付玉明教授,海南大學的閻二鵬教授,南京大學的徐凌波副教授,浙江大學的王鈺博士,北京大學國際法學院的曹斐博士,臺灣地區高雄大學的張麗卿教授以及北京大學出版社的楊玉潔編輯。參會的德方學者有維爾茨堡大學的希爾根多夫教授、舒斯特教授,前馬克斯·普朗克刑法研究所所長埃澤爾教授,科隆大學的魏根特教授,奧德河畔法蘭克福大學的約爾登教授,紐倫堡大學的庫德里希教授,漢諾威大學的貝克教授,拜羅伊特大學的瓦利留斯教授,奧格斯堡大學的卡斯帕教授,德國律師協會刑事委員會主席伊格諾爾教授。此外,芬蘭赫爾辛基大學的諾提歐教授和希臘亞里士多德大學的凱阿法教授也參加了本次會議。本次會議的翻譯任務由徐凌波副教授、王鈺博士、曹斐博士、王華偉博士、陳昊明博士,德國維爾茨堡大學博士生劉暢、徐萬龍,慕尼黑大學博士生唐志威、鄭童,科隆大學博士生石家慧,弗賴堡大學博士生趙雪爽,圖賓根大學博士生呂翰岳,北京大學博士生鄧卓行、王芳凱,共同承擔。在德留學的十數名中國留學生也參加了會議。
       
        會議伊始,中德刑法學者聯合會德方召集人希爾根多夫教授以東道主的身份歡迎大家的到來。他談到,中德刑法學者聯合會已成立十年,可謂是目前為止“最為成功的中德刑法交流活動”,他衷心地祝愿中德刑法學共同繁榮,中德刑法學者的友誼之樹常青。中德刑法學者聯合會中方召集人梁根林教授代表中方學者發言。他提到,中德刑法學者聯合會的學術研討會是“兩年一屆的重大學術事件”,這一“平等、專業、高效”的學術對話平臺讓中國學者受益良多,為中國刑法學的知識轉型提供了助力。
       
        致詞結束,會議正式開始。會議的第一個單元聚焦于“單一正犯體系和區分制體系”,由前馬普刑法所所長埃澤爾教授和清華大學周光權教授(由徐凌波代為宣讀)作主題發言。
       
        埃澤爾教授報告的題目是《正犯和犯罪參與:基礎理論與法律比較》。在報告的開頭,埃澤爾教授提醒大家,在法律比較的過程中,不能只著眼于法律概念和條文語句,正確的做法是先對犯罪的事實形態予以把握。依循這一“從事實到規范”的進路,埃澤爾對參與的事實形態進行了細分,并以此為基礎,簡要評述了統一評價進路(單一制)和區分評價進路(區分制)的優劣。埃澤爾教授認為,不同的參與模式之間并不存在正確和錯誤的分別,關鍵的是要看何種模式更利于實現個案正義、提高判決透明性和可接受性。就上述標準來看,他個人支持區分制。
       
        之后,清華大學周光權教授發表題為《中國刑法中共同犯罪的理解》的對題報告。周光權教授對主張我國刑法采取了單一正犯體系的觀點進行了批判。他認為,我國刑法總則沒有關于正犯的規定不是單一制存在的理由,只要體系性、實質性地解釋我國有關共同犯罪之規定,演繹、界定出正犯的概念并非難事。在表明基本立場之后,周光權教授還就中國刑法中有關正犯的爭議問題以及教唆未遂的規定發表了自己的觀點。
       
        在第一單元的評論環節,德國律師協會刑事委員會主席伊格諾爾教授對周光權教授的報告發表了評論。在未遂教唆的問題上,伊格諾爾教授原則上贊同了周光權教授的限縮解釋,但同時指出,周光權教授所主張的“對教唆信息未傳遞到被教唆人等情形不予處罰”的觀點是否同樣適用于重罪,不無疑問。在中德兩國同樣存在差別的還有“共謀共同正犯”的處理。伊格諾爾教授提到,“共謀共同正犯”這一為中國刑法學界所認可的術語在德國并無立足之地。根據德國刑法的通說觀點,僅有共謀而未有實質貢獻者,無法成立共同正犯。
       
        北京大學的江溯副教授、王華偉博士對兩篇主報告發表了評論意見。江溯副教授指出,單一正犯和區分制的理論基礎不同,前者立基于“擴張的正犯概念”,后者則是“限制的正犯概念”。兩種共犯模式到底孰優孰劣,根本的是要看何種正犯概念更為合理。在他看來,前者要明顯優于后者。具體的理由有二:其一,刑法上禁止規范的內容不是“禁止親自殺人”,而是不得以任何可歸責的方式殺人,在這一意義上,無論是正犯還是共犯都違反了行為規范;其二,根據犯罪事實支配理論界定出來的正犯,與“親自實施犯罪”的圖像已相去甚遠,尤其是所謂的“正犯后正犯”,更是完全背離了限制正犯概念。此外,埃澤爾教授在報告中將犯罪參與者的類型之區分和區分制相聯結的做法,江溯副教授并不認同。他指出,這是一個需要被不斷澄清的誤解,功能性的單一正犯體系其實也認可參與形態的區分,只是不將其和量刑的輕重相掛鉤而已。在評論的最后,江溯副教授表示完全同意埃澤爾教授的體系選擇標準,但他認為,根據這一標準得出的結論應是單一制更為優質。
       
        王華偉博士認為埃澤爾教授的提醒即在法律比較時不要簡單地從概念到概念,具有警醒意義。這也促使我們反思如何處理好比較法經驗借鑒和理論的本土建構之間的關系。例如,在共犯理論中,實質化的、以量刑為導向的犯罪事實支配理論是否適合于我國同時兼具作用分類法和分工分類法的共犯規定模式就不無疑問。再如,在德國頗有爭議的“組織支配”概念,在中國已明文規定組織犯的情況下,似無用武之地。關于單一制和區分制的論爭,王華偉博士傾向于贊同埃澤爾教授的觀點,認為區分制確實更有利于限制法官的自由裁量權和避免過于寬泛的處罰范圍。
       
        在第一單元的討論環節,埃澤爾教授著重回應了江溯副教授的評論。他提到,限制正犯概念和擴張正犯概念對行為規范的理解是不同的,而單一正犯對行為規范過于寬泛的理解會抹殺“你殺了人”和“你對殺人有貢獻”之間的差別,從而危及構成要件的定型性。埃澤爾教授還強調,單一正犯體系試圖在量刑階段處理共犯問題的思路也是不可行的。因為,量刑階段的透明性堪憂。來自希臘的凱阿法教授就罪刑法定原則和共犯模式之間的關系向江溯副教授發問。江溯副教授的回答是,功能性的單一正犯體系也對參與形態進行了細分,因此符合罪刑法定原則中的明確性要求。其實真正應該反思的問題是,區分制是否違反了罪刑法定原則。最明顯的例子是,所謂“書桌上的正犯”,根據區分制原本應該按照共犯來論處,但卻被犯罪事實支配理論界定成了正犯。
       
        會議第二個單元的議題是“間接正犯”。由科隆大學的魏根特教授和北京大學的梁根林教授作主題報告。
       
        魏根特教授報告的題目是《論間接正犯》。魏根特教授提到,間接正犯是介于直接正犯和教唆犯之間的犯罪類型,該理論的發展初衷正在于填補此二者間的處罰空隙。然而,根據如今的通說觀點,間接正犯已蛻變為一種獨立的正犯負責形式,其證立的理由已經從“處罰漏洞的填補”轉變為“幕后者對幕前者的精神操控”。隨后,魏根特教授簡要介紹了“認識支配”、“意志支配”、“組織支配”三種間接支配類型。
       
        梁根林教授報告的題目是《間接正犯的中國命運》。這篇報告沒有拘泥于間接正犯理論的教義學細節,而是從大處著眼,回顧間接正犯概念的來處,描述當下關于間接正犯的學術爭論,思考在中國刑法知識轉型背景下間接正犯概念的應然歸宿。梁根林教授指出,在四要件犯罪構成理論的語境下,“犯罪共同說”和“極端從屬性”會導致明顯的處罰漏洞。間接正犯正是由于具有填補這一漏洞的作用,而為中國學界和實務界所接受。如今,階層論體系已經逐步取代四要件,成為學界的主流話語。相對應地,“極端從屬性”也被“限制從屬性”所替代,原本的處罰漏洞已不復存在。在這種情況下,間接正犯概念是否還有必要繼續存在,就不無疑問。梁根林教授從“犯罪參與體系”、“犯罪參與本質”、“正犯概念”、“共犯性質”、“共犯處罰依據”五個方面詳實地論證了自己的立場:間接正犯應當在中國刑法教義學中壽終正寢。
       
        第二單元的評論環節,由德國維爾茨堡大學的舒斯特教授和中國人民大學的付立慶教授擔任評論人,北京大學的曹斐博士提交了書面評論。
       
        在點評中,舒斯特教授對梁根林教授提及的“在限制從屬性理論中不存在可罰性漏洞”的觀點表示了懷疑。因為,根據限制從屬性理論,如果“幕前者沒有故意”的話,幕后者的行為依舊無法以共犯論處。關于梁根林教授報告中提到的“中國刑法典之中無間接正犯之規定”,舒斯特教授認為,這一點并不是消解間接正犯的理由,因為在德國間接正犯理論也是先于間接正犯的立法規定而出現的。
       
        付立慶教授的評論則以“如何理解實定法的規定”為起點。他指出,梁根林教授的間接正犯否定論以及國內肯定單一正犯理論的觀點所依據的理由之一都是:中國刑法典沒有關于正犯以及間接正犯的明文規定。然而,上述理由并沒有說服力。在付立慶教授看來,這是自相矛盾的,因為這一觀點還是使用了我國刑法之中沒有規定的正犯概念。付立慶教授主張,如同“構成要件”、“不作為犯”等未規定在刑法典中但為學界所廣泛接受的概念一樣,正犯以及間接正犯“也可以”是一個理論概念。此外,對于梁根林教授所推崇的形式客觀說,付立慶教授表示,在諸如幕后者利用無故意的工具來實施犯罪的場合下,形式客觀說難以給出合理的處理方案。
       
        曹斐博士發表了書面評論,她贊同魏根特教授的基本立場,認為間接正犯理論在實用性上能填補處罰漏洞,在邏輯性上則合理地說明了未親自實施犯罪之人也可實現更重的不法,就此二者而言,間接正犯確實是獨立的正犯類型。然而,曹斐博士對“正犯后正犯”理論存在疑慮,因為在該間接正犯類型中幕前者由于具有自由意志而不是單純的工具,而且“正犯后正犯”也會沖擊經典的責任原則。
       
        在第二單元的討論環節,約爾登教授對組織支配類型提出質疑。他提到,間接正犯的成立前提是,幕前者由于意志不自由而被幕后者所操控,但是在組織支配中,情況顯然不是如此。他犀利地指出,組織支配理論的支持者,只是因為不喜歡教唆犯這一結論而強行將組織者歸入到間接正犯之中。如果我們假設,立法者規定教唆犯處罰得更重,那么組織支配理論的支持者就會立刻放棄他們的原有立場,而回過頭來支持教唆犯的結論。魏根特教授回應道,教義學本來就應該以法條為依據。但是,魏根特教授也承認,間接正犯和教唆犯之間的確沒有涇渭分明的界限。埃澤爾教授則向付立慶教授詢問,中方報告中不斷出現的“犯罪共同說”、“行為共同說”的內涵到底為何,對此付立慶教授給予了清楚的解答。
       
        會議的第三個議題是“中立幫助行為”,由紐倫堡大學的庫德里希教授和中國人民大學的王瑩副教授發表主題報告。
       
        庫德里希教授演講的題目是《對“中立”幫助的刑法規制》。報告首先對德國有關中立幫助行為的理論觀點進行了梳理,并簡要評述了客觀說、主觀說和主客觀混合。接著,庫德里希教授結合德國司法實務新近的兩個司法判例,指出了在實務中通行的“區分公式”的缺陷所在。他主張,在既有的標準之外,還應另外添加諸如作為義務等因素來更為精確地界分容許風險和不容許風險。
       
        王瑩副教授演講的題目是《中立幫助犯的處罰根據:主觀說之提倡》。王瑩副教授提出,從表面上看,我國司法解釋和司法實務對中立幫助犯的處罰持一種較為積極的態度,但切不可據此認為我國司法實務采取的是“全面處罰說”的立場。相反,由于相關司法解釋一般都要求幫助者必須具有“明知”的主觀心態,所以,準確地說,“主觀說”才是我國司法實務的立場。在梳理完我國司法實務的觀點后,王瑩副教授將目光轉向學界的相關討論。她對“全面否定說”持批判的態度,也認為客觀說和主客觀綜合說存在難以自圓其說之處。她自己所提倡的觀點是 “間接故意排除說”,主張中立幫助者對正犯行為具有直接故意時才具有可罰性。
       
        第三單元的評議環節,由奧格斯堡大學的卡斯帕教授、中國社會科學院大學的林維教授、浙江大學的王鈺博士擔任評論人。
       
        卡斯帕教授認為,欲直接從不法或歸責學說中演繹出關于中立幫助犯之可罰性的處理方案恐怕都難逃失敗的命運。中立幫助犯的可罰性問題需要更多地結合憲法中的基本權利——如一般行為自由和職業自由——以及比例性原則來討論。
       
        林維教授認為,中立幫助犯是一個容易引發誤解的概念,應以“可罰的職業幫助行為”取而代之,而且還應當進一步將其局限于被動地提供幫助,而將通謀型的共犯參與排除在外。林維教授對王瑩副教授主張中立幫助行為至少應當有間接故意表示贊同,但他更進一步主張,單憑間接故意這一標準還不能恰當地界定職業幫助行為的可罰性范圍,還應對幫助行為進行客觀的實質評價。
       
        王鈺博士則討論了和中立幫助行為密切相關的快播案,她認為,快播公司不成立傳播淫穢物品牟利罪的正犯。理由有二。其一,快播公司不是網絡信息服務的內容提供者。其二,根據條件公式,快播公司設置四臺服務器的行為與視頻的傳播結果之間沒有因果關系。王鈺博士也不同意以中立的幫助行為為由來處罰快播公司。因為,在海量文件的下載和上傳中,快播公司很難得知或預見具體用戶的犯罪意圖。
       
        會議的第四個議題是“安樂死問題中的參與理論”。此單元的主報告人是維爾茨堡大學希爾根多夫教授和清華大學的王鋼副教授。
       
        希爾根多夫教授報告的題目是《安樂死問題中的參與理論——德國視角》。希爾根多夫教授在演講的開頭介紹道,德國司法實踐是根據正犯和共犯二分法來界定幫助自殺行為的可罰性,而且聯邦法院在此明確以行為支配理論為標準區分正犯和共犯。對此,希爾根多夫教授提出兩個疑問。第一,聯邦法院區分共犯和正犯的一貫標準是“主觀理論”,為何在安樂死和自殺的問題上,卻一反常態地采用行為支配理論?第二,這一進路遵循的是限制從屬性原則,但是需要注意的是,在限制從屬性引入德國刑法典之時,安樂死的問題還沒有被注意到。難道我們真的要根據一個和安樂死無關的制度來解決關涉重大倫理抉擇的安樂死問題嗎?在這樣的問題意識的指引下,希爾根多夫教授詳細梳理了德國聯邦法院有關安樂死的關鍵判例,并詳盡分析了這些判例中的判決理由。
       
        王鋼副教授報告的題目是《幫助自殺中的參與理論》。王鋼副教授首先明確了刑法中“自殺”的定義,即自殺者有意識地自愿選擇死亡,并且客觀上親自控制、支配了直接導致死亡結果的行為。關于自殺行為的性質,王鋼副教授從憲法上的基本權利、個人法益之概念等方面,對“自殺是合法行為”這一命題進行了論證。在明確了自殺的定義和自殺的性質之后,王鋼副教授認為,幫助自殺者只是協助自殺者實現他的意志自由,并未對自殺者的生命法益造成實質的威脅或損害,幫助自殺者既不能作為故意殺人罪的正犯也不能作為故意殺人罪的共犯受到處罰。
       
        第四單元的評論環節,由法蘭克福大學的約爾登教授、西北政法大學的付玉明教授以及臺灣地區高雄大學的張麗卿教授擔任評論人。
       
        約爾登教授就王鋼副教授在報告中所提及的“康德哲學”進行了深入的探討。約登教授認為,康德并沒有明確地反對家長主義。相反,根據康德的“對自己的義務”的表述,將一些康德所說的“對自己的義務”建構為法義務是完全可能的。另外,約爾登教授在康德理論的基礎上簡述了道德和法二分的含義及其在刑法上的意義。
       
        付玉明教授對王鋼副教授所主張的“生命法益是單純的個人法益”之觀點提出了質疑,他認為“保護本人利益的家長主義”的立場和觀點還是有其合理之處。此外,付玉明教授還指出了“自殺合法性說”的不當之處。其一,自殺合法說會在阻止他人自殺的問題上導致諸多邏輯悖論。其二,自殺合法說是否契合我國的社會現實與文化國情等也不無疑問。
       
        張麗卿教授則結合臺灣地區的《病人自主權利法》,對醫生的死亡協助發表了簡要的看法。她強調,目前“消極的死亡協助不可罰——積極的死亡協助可罰”的二分法并不十分恰當,為了更好地尊重病人的自我決定權,應當在一定程度上合法化積極的死亡協助。
       
        在第四單元的討論環節,埃澤爾教授注意到王鋼副教授在自殺這一問題上所秉持的似乎是“極端自由主義”的立場,但是這一立場是否真的準確把握了人的形象,或者說是否契合社會主義式的理解,他表示懷疑。王鋼副教授回應道,他并不是極端自由主義者,而只是嘗試從“自由和自律”的角度來處理自殺問題。對此,約登教授提醒道,不能簡單地基于某一種形而上學的立場來建構刑法體系。希爾根多夫教授表示贊同。他指出,單純從某一法哲學立場切入來討論刑法問題的確是有疑問的,體系的方法更為可取。
       
        會議的第五個議題是“互聯網時代共犯理論的新挑戰——以網絡幫助行為的刑事歸責為例”。此單元的主報告人為華東政法大學的于改之教授和漢諾威大學的的貝克教授。
       
        于改之教授報告的題目是《互聯網時代共犯理論的新挑戰》。她在報告中指出,隨著互聯網時代的到來,傳統犯罪趨向網絡化給共犯理論帶來了新挑戰。就網絡幫助行為的刑事歸責而言,司法實踐通過修正甚至放棄共犯評價模式予以應對,學說上也形成了正犯評價模式、共犯評價模式以及有限度的采取正犯評價模式等不同立場。《刑法修正案(九)》采納了正犯評價模式,雖然能有效回避刑事政策上的可罰性漏洞,但未能解決處罰均衡性問題。于改之教授認為,正犯評價模式是回避處罰漏洞的有效方式,而共犯評價模式則是實現處罰均衡的有效評價模式;必須權衡立法者的主觀目的和法秩序所應當實現的客觀目的,才能確定限制中立幫助行為犯罪化范圍的妥當方式;以作為犯的方式實現的正犯評價模式、以不作為犯的方式實現的正犯評價模式,在可能規制的事實范圍層面,并不存在實質的區別。
       
        貝克教授報告的題目是《數字化進程中的正犯和參與理論》,報告重點討論了如何規制社交網絡中點贊、無評論轉發侮辱性言論的行為。貝克教授指出,在社交網絡中,交流具有多義性,不能簡單地認為點贊、轉發就是對侮辱性言論的認同。而且點贊者、無評論轉發者要成立侮辱罪的正犯還需要有“視為己有”的正犯意思。但是,這一主觀的標準在互聯網的情景中幾乎毫無用處。因此,以侮辱罪的正犯來處理點贊者和轉發者難度頗大。另一條可以考慮的進路是將他們認定為侮辱罪的幫助犯。但是,這一進路也會在幫助犯的因果關系認定上遭遇困難。在上述問題之外,貝克教授還關注了“社會一般性行為和違法行為界限愈加模糊”的現象,并深入探討了網絡運營商責任問題。
       
        在第五單元的評論環節,由南京大學的徐凌波副教授和拜羅伊特大學的瓦勒留斯教授擔任評論人,閻二鵬教授提交了書面評論報告。
       
        徐凌波副教授在評論中指出,轉發、點贊者的可罰性問題還沒有引起中國學術界和實務界的關注,但根據司法解釋,轉發、點贊的次數被作為衡量誹謗言論不法程度高低的因素會對內容發布者本人的量刑產生影響。在此之外她還提到,在中國的語境中,網絡服務提供者的刑事責任并沒有得到很好的解決,導致處罰漏洞產生的原因是多方面的,既有來自傳統德日刑法犯罪參與基本原理的因素,也有中國刑法自身特殊規定和理論傳統的原因。但是在注意填補這些處罰漏洞的同時,也不可使網絡空間的服務者與使用者承擔過重的注意義務,對網絡服務提供者刑事責任的擴張還是應當保持審慎和警惕的態度。
       
        瓦勒留斯教授提請大家注意中德兩國刑法中的兩點差別。其一,根據中國刑法的規定,所有的共犯的成立都以“意思聯絡”這一主觀溝通為前提;但是,在德國,這一條件并不為幫助犯的成立所必要。其二,在德國,并沒有所謂的單位犯罪或者法人犯罪。瓦勒留斯教授指出,基于上述兩點差異,中國《刑法》第286條之一和第287條之二的新規定是頗值得玩味的。瓦勒留斯教授認為,從286條之一來看,中國的立法者是欲將網絡服務提供者設定為“網絡”這一危險源的保證人。但是有疑問的是,所謂的對危險源的保證人地位涉及的是自己直接控制的危險源,而不包含由第三人行為所致的風險。在第287條之二中,瓦勒留斯教授認為值得關注的點在于,“明知他人利用信息網絡實施犯罪”中所謂的“犯罪”到底所指為何,以及被幫助者是否以及在多大程度上必須實現法定構成要件所說的“犯罪”。他認為,未必要根據從屬性原則來解釋“犯罪”這一獨立的構成要件要素。
       
        閻二鵬教授在書面評論中指出,于改之教授的報告對當前學界關于網絡幫助犯的刑事歸責問題的爭點梳理及論證切中要害。但是他也提出了幾點商榷意見。第一,只要認可片面幫助犯的可罰性,網絡空間中正犯和幫助犯之間的“意思聯絡弱化”并不會成為刑事歸責的障礙。第二,最小從屬性原則可妥當解決在網絡空間中由共犯從屬性所導致的處罰漏洞。第三,在我國既有的共犯立法框架下,在網絡中比實行行為更具危害性的幫助行為也能得到妥當的處罰。此外,閻二鵬教授還重點就“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”和“幫助信息網絡犯罪活動罪”之關系發表了看法。
       
        隨著第五單元討論環節的結束,中德刑法學者聯合會第五屆學術研討會落下帷幕。在本屆會議中,讓人印象深刻的是中德兩國學者之間的你來我往、唇槍舌戰,雙方時常就一個問題“較勁”好幾個回合。無論是細微如“荷蘭安樂死規定中的具體要件”還是宏觀如“自由主義和人的形象”,都引發了雙方激烈的爭論。而這些學術爭論所表明的是,中國刑法學和中國刑法學者正在走出亦步亦趨追隨德國理論的時代。而這里面,有中德刑法學者聯合會的一份貢獻。

      【作者簡介】
      徐萬龍,北京大學法學院。

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