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  1. “讓與擔保”的法律效力與實踐之探討
    2019/10/21 12:07:10  點擊率[121]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】民商法學
      【出處】摘錄
      【寫作時間】2019年
      【中文關鍵字】讓與擔保;以物抵債;擔保債權;擔保物權
      【全文】

        最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條規定,當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保,借款到期后借款人不能還款,出借人請求履行買賣合同的,人民法院應當按照民間借貸法律關系審理,并向當事人釋明變更訴訟請求,當事人拒絕變更的,人民法院裁定駁回起訴;按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后,借款人不履行生效判決確定的金錢債務,出借人可以申請拍賣買賣合同標的物,以償還債務,就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額,借款人或者出借人有權主張返還或補償。該條即關于“讓與擔保”之規定。
       
        一、第24條未明確“讓與擔保”的擔保物權效力。
       
        按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后,借款人不履行生效判決確定的金錢債務,出借人可以申請拍賣買賣合同標的物,以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額,借款人或者出借人有權主張返還或補償。
       
        但對于讓與擔保是否為擔保物權這一問題,第24條第2款似是有意回避,僅規定了債權人可以“申請拍賣買賣合同標的物,以償還債務”,其中并未明確規定債權人可以就拍賣所得價款“優先受償”,因此讓與擔保的擔保物權效力并未明確。
       
        二、“讓與擔保”與“以物抵債”的區別。
       
        (一)概念不同。
       
        讓與擔保,是指為擔保債務履行,債務人或第三人將擔保標的物之所有權轉移至債權人,債務屆期債務人履行的,債權人返還標的物,債務人不履行的,債權人得就該標的物受償之非典型擔保。
       
        以物抵債,是指債務人與債權人約定以債務人或經第三人同意的第三人所有的財產折價歸債權人所有,以清償舊債務的行為。
       
        (二)意思表示不同。
       
        讓與擔保與以物抵債存在一定的相似性,在外觀上兩者均存在轉移標的物所有權的約定,只是形成意思表示的時間通常有所不同:讓與擔保的意思表示一般成立于債務到期之前;而以物抵債的意思表示則一般成立于債務到期之時或之后。但是兩者更重要的區別在于意思表示內容這一實質層面:當事人設立讓與擔保的,并無轉移標的物所有權的意思表示,而僅有為借貸合同設立擔保的真意;而當事人達成以物抵債協議的,所要解決的問題在于債務到期后如何清算當事人之間的債權債務--通過轉移標的物所有權終止前債權債務關系,即雙方在簽訂買賣合同時就已確實達成轉移標的物所有權的合意。
       
        三、讓與擔保的適用僅限于真意為“擔保”的情形。
       
        第24條的適用限于“讓與擔保”真意,從指導案例72號的裁判規則來看,第24條的適用嚴格限于“讓與擔保”真意,這也符合24條第1款規定的“以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保”的規范本意:只有當事人簽訂買賣合同系出于讓與擔保之意思表示的情形下,方有第24條適用的空間。
       
        實踐中當事人簽訂的合同名稱雖為“買賣合同”,但法律關系的性質界定,不應受制于合同的外觀,而應由當事人的真實意思來決定。這是由于買賣合同達成時間這一外觀標準,實質上是認定當事人真實意思的一個考量因素,最終仍應根據當事人的真實意思作出恰當認定。如果當事人約定的內容是債務無法履行時轉讓買賣合同標的物所有權,或者債務人清償債務則無需履行買賣合同,或者在履行順序上約定了優先履行借貸合同的,則應當認定為雙方當事人并無轉移買賣合同項下標的物所有權的效果意思,而僅具有擔保借貸合同履行的效果意思。
       
        但如果當事人在債務屆期后明確了欠款數額(或者在債務屆期前提前作出安排),明確以交付房屋的方式履行借款債務,并對買賣關系中雙方當事人的權利義務內容作出明確約定,實質上就是通過債的更改方式,通過轉讓買賣合同的標的物來消滅原債權債務關系。此時,應當認定出借人具有取得標的物所有權的效果意思,借款人亦有獲得價款(抵消借款)的效果意思,雙方已經達成以物抵債合意。
       
        在司法裁判過程中,合同約定并非單一判定要素。交易背景、當事人之間的權利義務安排、實際履行情況等各個要素彼此之間聯系緊密,只有綜合考察當事人的整個交易架構,才能對當事人簽訂買賣合同時是否出于借款擔保的真意加以準確判定。而在合同簽訂后,當事人就法律關系的性質和內容之變更達成合意的,應以變更后的合意為準。
       
        四、讓與擔保不符合擔保物權種類和公示方法法定原則。
       
        在現代社會,債權重疊的現象層見疊出。為了衡平各個債權之間的關系,法律確立了公平債權原則。這就意味著在債務人責任財產數量不變的情況下,先成立的債權價值存在被后成立債權稀釋之可能。而擔保物權之所以受到青睞,是因為其保證了債權人的“優先受償地位”,可以說,“優先受償”是擔保物權固有的基本屬性。
       
        但對于讓與擔保是否為擔保物權這一問題,第24條第2款似是有意回避,僅規定了債權人可以“申請拍賣買賣合同標的物,以償還債務”。其中并未明確規定債權人可以就拍賣所得價款“優先受償”,因此,第24條從規范意義層面上并未賦予讓與擔保制度以擔保“物權”效力。其根本原因,主要是賦予讓與擔保中的買賣合同以物權效力,在規范配置層面上屬于創設物權類型的規定,從“物權法定”意義上顯然超出了司法解釋的應有權限。
       
        讓與擔保在債權形式主義之下,無任何公示手段。欲發生擔保物權之效力,就應當有讓與擔保的合意+物權意義上的公示手段。但是在審視讓與擔保時(以不動產的讓與擔保為例),我們發現,雖然買賣合同具有擔保的意思表示,但是作為“擔保物”的不動產沒有就“擔保權利”辦理任何物權意義上的登記,無法產生物權公示之效果,從而無法產生設立擔保物權的法律效果。
       
        基于此,法院在對待讓與擔保時,雖然可以根據案件事實認定雙方當事人簽訂買賣合同是出于為借貸合同進行擔保的目的,但是不宜作出雙方當事人“形成擔保物權關系”的認定。因為,當事人主觀層面上雖然具有設立擔保的特定意圖和為實現該意圖所做出的簽訂買賣合同之事實行為,但因不符合物權法定,缺乏物權公示手段而未創設法律意義上的擔保物權關系。這一點也與最高法院《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》(法發[2017]22號)中提出的觀點相吻合:在面臨新型擔保方式時,“除符合合同法第五十二條規定的合同無效情形外,應當依法認定新類型擔保合同有效;符合物權法有關擔保物權的規定的,還應當依法認定其物權效力”。從這里可以看到,最高法院仍然堅守“物權公示”主義,雖然肯定了買賣合同在債權法意義上的合同效力,但是并未承認其物權法意義上的擔保效力。擔保物權效力的取得仍然應當基于一定的前提即“符合物權法有關擔保物權的規定”,具體來說就是符合物權公示規定。
       
        五、讓與擔保是否可基于物權轉移外觀取得優先受償之實踐分析
       
        既然出賣人無法要求履行買賣合同直接轉讓標的物,是否有可能對拍賣的價款優先受償?實踐中,當事人通過簽訂商品房買賣合同設立讓與擔保的,經常伴有辦理合同備案、網簽、預告登記或者交付不動產等相應的行為,就此等行為是否具備公示效力以及是否足以對抗后手債權人這一問題,司法實踐的態度并不統一。
       
        在(2017)最高法民申543號案中,最高法院直接指出,根據《民間借貸規定》第二十四條規定,讓與擔保中的債權人可以在債務人不履行債務時對買賣標的物申請拍賣而受償債權,其對買賣標的物所享有的只是普通債權,并不是優先受償權。而在(2015)民申字第3051號案中,借款人將自己開發的多套房產以出借人的名義辦理了商品房預售登記,并簽訂了相應的商品房買賣合同。之后借款人償還了部分本金,并對兩套商品房解除了預售登記。對此最高法院認為,當事人辦理商品房預售登記的行為,“具有公示作用以及對抗第三人的效力,能夠限制該擔保房屋的轉讓或其他處分”。在(2016)最高法民申1689號案中,債務人為擔保債務履行將股權過戶到債權人名下,并約定了回購條款,債務到期履行不能的清算條款。對此最高法院認為,當事人關于債務到期不能清償,債權人以處置股權的方式優先清償債權后,再將剩余款項返還給債務人的約定,表明了債權人“對擔保物享有的是優先受償權,而非所有權”。在這兩個案件中,最高法院的態度明顯有別于543號案,而對比三個案件的事實,可以發現區別在于當事人是否采用了一定的公示手段:在后兩個案件中,股權已經辦理變更登記,商品房已經辦理預售登記。可見對于采用了一定公示手段的讓與擔保,個別案例中法院也會基于保護物權外觀主義而承認其優先受償效力。
       
        我們認為,前述承認讓與擔保具有優先受償效力的判例中,其裁判邏輯包括兩個層面:首先,根據24條規定,讓與擔保中的借貸合同、買賣合同均屬有效合同。故當事人根據有效合同所為登記(備案)手續亦屬有效登記(備案);其次,參考多重買賣合同之保護順位、排除執行異議之實體權益認定標準等制度,有效的登記(備案)手續是判斷該債權人是否能夠享有優先權的考量標準之一(并非唯一標準,仍需綜合考量價格是否合理,價款是否支付等因素)。在辦理登記(備案)手續的情形下,對于后手的交易性債權人而言,在與債務人達成交易前,明顯負有審查標的物所有權狀態的注意義務,尤其是不動產,如果所有權并未登記在債務人名下,基于不動產登記的公信力,后手的交易性債權人并無任何理由相信債務人為不動產的有權處分人。在此情況下后手的交易性債權人仍然與債務人簽訂買賣合同的,其主觀上難以視為善意。而對于后手的普通債權人而言,其在與債務人建立債權債務關系時,標的物在外觀上并非債務人所有,當然不會有到期債務人履行不能時其可就標的物主張債權實現有任何心理期待。因此當讓與擔保中的債權人與后手的交易性債權人或者普通債權人就標的物的受償順位發生沖突時,應當肯定采取了公示手段的讓與擔保債權人優先于后二者受償。
       
        從理論上而言,無論是交付不動產、辦理合同備案、網簽還是預告登記或者過戶登記,外觀上均具有一定的公示效力。但是,如果任何公示手段都足以使讓與擔保債權人取得優先受償,恐怕也有無限擴張優先性之嫌疑。因此,將公示手段限定在過戶登記這一情形為宜。這與2010年最高法院在《最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題·金融裁判指導卷》中的觀點亦相類似:“《物權法》雖然沒有對讓與擔保做出規定,但在司法實務中,不應簡單的認定該擔保形式無效,……尤其是不動產讓與擔保,由于辦理了不動產過戶手續,一般應承認其物權效力。”此處所提及的,也僅僅是不動產過戶登記這一情形,才能賦予讓與擔保以類似于法定擔保物權的優先受償效力。但應當明確的是,在讓與擔保并非擔保物權的前提下,其所謂的優先性,亦僅為基于物權外觀的基礎而賦予其一定的債權優先性,而非基于物權而產生的優先性。

      【作者簡介】
      任思遠,西北政法大學法律碩士。

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