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  1. 監察對象的刑法主體身份辨析
    2019/9/30 7:23:40  點擊率[419]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法總則
      【出處】《法學》2019年第9期
      【寫作時間】2019年
      【中文摘要】監察機關職務犯罪的調查對象與刑法職務犯罪主體如何銜接,理論上和實務中存在著認識上的誤區。人在不同的法律中可能存在著不同的身份,監察法中的概念并不需要與刑法中的概念一一對應,公職人員與國家工作人員既非同一也非相互排斥的概念。監察機關對職務犯罪的調查,應采取監察法和刑法分別判斷的二元論。哪些人的職務犯罪由監察機關調查,這應根據監察法的規定確定。被調查對象的刑法主體身份,解決的是被調查對象所涉職務犯罪的具體罪名,應該以刑法規定的主體性質為依據。
      【中文關鍵字】職務犯罪;監察對象;公職人員;國家工作人員
      【英文關鍵字】Duty Crime, Object of Supervision, Public Officials, State Functionary
      【全文】

        監察法的頒行和各級監察機關的設立,是新時代中國反腐敗體制的重大變革。“在《監察法》的所有條款中,有關監察對象及其范圍的規定是基礎性的。”[1]鑒于國家監察體制改革之前,“行政監察對象主要是行政機關及其工作人員,還沒有做到對所有行使公權力的公職人員全覆蓋,”[2]《監察法》第15條規定,監察機關的監察對象是公職人員和有關人員,無疑擴大了監察對象。相關解讀認為,“規定本條的主要目的是用法律的形式把國家監察對所有行使公權力公職人員的全覆蓋固定下來”。[3]刑法中職務犯罪的主體主要是國家工作人員和國家機關工作人員(兩者并非并列關系,國家工作人員包括了國家機關工作人員)。關于國家機關工作人員和國家工作人員的范圍,刑法第93條有專門的規定,立法解釋和司法解釋多年來對國家機關工作人員和國家工作人員的范圍也有不少具體解釋。本來,“國家工作人員司法認定中的不少難題仍無法有效破解”。[4]《監察法》又平添了一個“公職人員”概念,公職人員如何與刑法中的職務犯罪主體銜接,特別其與刑法中的國家工作人員能否兼容,成為《監察法》與刑法實體銜接中無法回避的重要內容。
       
        一、監察對象與刑法主體銜接中的認識誤區
       
        《監察法》第15條對監察對象(公職人員和有關人員)作了列舉性的規定,具體包括:(1)中國共產黨機關、人民代表大會及其常務委員會機關、人民政府、監察委員會、人民法院、人民檢察院、中國人民政治協商會議各級委員會機關、民主黨派機關和工商業聯合會機關的公務員,以及參照《中華人民共和國公務員法》管理的人員;(2)法律、法規授權或者受國家機關依法委托管理公共事務的組織中從事公務的人員;(3)國有企業管理人員;(4)公辦的教育、科研、文化、醫療衛生、體育等單位中從事管理的人員;(5)基層群眾性自治組織中從事管理的人員;(6)其他依法履行公職的人員。上述人員的職務犯罪由監察機關進行調查。
       
        監察機關在對上述人員職務犯罪調查過程中,不可避免地要與刑法職務犯罪主體進行銜接。雖然職務犯罪已經成為實務中乃至法律文件廣泛使用的概念,但不同的法律語境中,所涉指的職務犯罪的外延并不一致。刑法中并沒有泛泛而論的職務犯罪,司法解釋中的職務犯罪,大都是指國家工作人員的職務犯罪,如“兩高”印發的《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》,而實際上,如果將職務犯罪界定為利用職務身份產生的便利條件而實施的犯罪,則刑法中的職務犯罪還包括了非國家工作人員的職務犯罪。與《監察法》籠而統之的“公職人員和有關人員”相比,刑法中職務犯罪的主體分得比較細,如國家機關工作人員,國家工作人員,司法工作人員,國有公司、企業、事業單位人員,海關工作人員,非國家工作人員等。《監察法》中的公職人員一旦進入到刑法領域,就可能因為具體身份的不同,決定了其行為是否涉罪或者涉罪的具體罪名。
       
        監察法中公職人員和刑法中職務犯罪的主體的差異,帶來了監察法和刑法“法法銜接”的問題。現階段較為突出的問題是公職人員與刑法中國家工作人員的范圍是否一致?對此,理論上和實務中存在不少分歧。典型的觀點認為,監察法中的公職人員與刑法中的國家工作人員范圍應該是一致的。如有關部門對監察法的相關解讀指出,“判斷一個是不是公職人員,關鍵看他是不是行使公權力、履行公務,而不是看他是否有公職。”[5]此處,“行使公權力、履行公務”,完全符合典型的國家工作人員的特征。基于這一認識,理論上有觀點提出,監察法中的監察對象“國有企業的管理人員”應該表述為“國家出資企業中從事公務的人員”。[6]還有觀點認為,“監察法中‘其他依法履行公職的人員’與刑法中‘以國家工作人員論的其他依照法律從事公務的人員’的銜接,應當以相關人員是否履行公務為判斷標準。”[7]在肯定兩者范圍一致的情況下,國家工作人員和公職人員的表述誰優誰劣?理論上有不同的分析。一種觀點認為,刑法關于國家工作人員的規定更科學,“刑事法律關于國家工作人員范圍的界定從內涵到外延準確地抓住了公職人員行使公權力這個關鍵,基本上實現了對行使公權力的公職人員全覆蓋的目標。”因而應按照刑法中國家工作人員的范圍確定監察對象。[8]相反的觀點認為,“公職人員法律概念的內涵性、科學性和法律性均比國家工作人員或國家機關工作人員更強,也比一般意義上的公務員范圍更廣。”“既是對我國‘國家工作人員'’公務員‘立法及其實踐的成果歸納、總結和完善,同時也借鑒了各國先進反腐敗立法經驗,并且與《聯合國反腐敗公約》提法一致,符合國際反腐敗立法的趨勢,從而使我國的反腐敗立法內容不斷得到充實和豐富,立法質量和立法水平也得到進一步提升。”[9]上述觀點的邏輯前提是監察法監察對象與刑事法律對職務犯罪主體的界定應當保持一致,兩個概念不過是同一主體的不同表述,第一種觀點主張應該以刑法國家工作人員的規定界定公職人員,而第二種觀點則相反,認為公職人員概念更科學,因此應該采納更科學的公職人員概念確定國家工作人員的范圍。實務中,也有同樣的觀點。例如,李某某,某國有控股銀行A 市分行下屬支行副行長,由A 市分行黨委會議討論決定任命。2008 年至2012 年,李某某在擔任該支行副行長期間,利用貸款發放、貸后風險控制管理等職權便利,為Z省某房地產開發有限公司法定代表人徐某獲得商業貸款提供幫助,約定以88萬元從徐某處低價購買房產一套,并于2009年1月18日簽訂購房合同。之后,李某某實際支付購房款87.8424萬元,并辦理房產證。經Z省價格認證中心鑒定,李某某購買的房產在2009年1月18日的市場價格為171.7933萬元。案發后,圍繞著李某某是否屬于監察對象產生了爭議。相關分析認為,李某某作為A市分行下屬支行副行長,是經A市分行黨委決定任命的,作為國有股權代表在國有控股企業從事監督、經營、管理工作,因此李某某屬于監察對象。[10]也就是說,李某某之所以成為監察對象,是因為李某某是上級黨委任命的國有股權代表,因而屬于刑法上的國家工作人員。反之,如果李某某不符合國家工作人員的條件,則不屬于監察對象。
       
        筆者認為,上述將公職人員等同于國家工作人員的觀點存在著認識上的誤區。誤區一,忽略了監察法與刑法規制目的的不同。“我們生活在法律之中,并以法律為準繩,法律確定我們的身份:公民、雇員、醫生、配偶以及財產所有人。”[11]不同的法律確定我們不同的身份。監察法基于公權力監督全覆蓋的目的,將行使公共職權、履行公共職責的公職人員作為監察機關調查職務違法和職務犯罪的對象。刑法基于對國家工作人員從嚴規制的刑事政策,將國家工作人員聚焦于從事公務的人員,是確定職務犯罪具體罪名的依據。因此,不同的法律有不同的規制對象,公職人員與國家工作人員絕非是同一主體的不同表述。正像我們不能將刑法中的國家工作人員等同于公務員中的公務員一樣,也不能將監察法中的公職人員等同于刑法中的國家工作人員。而且,也不能簡單地說公職人員或者國家工作人員哪個概念更科學。這是在兩個不同法域的并非完全兼容的概念,不能簡單地加以比較,用不著比較誰優誰劣。誤區二,將法法銜接、無縫對接機械地理解為監察法中公職人員與國家工作人員的范圍完全一致。例如,對于監察對象“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”的范圍,有觀點認為,“根據公權行使監察的原則,’從事管理‘并非指’辦理本居住地區的公共事務和公益事業‘,而是指從事公務管理。”[12]法法銜接、無縫對接并不是要求不同概念的指涉完全一致,而應該是在承認不同規范目的情況下尋找共同之處進行對接,那種要求公職人員的界定依照刑法的規定或者要求刑法國家工作人員的界定依照監察法的規定銜接都是不可取的。誤區三,將監察法規定監委調查的職務犯罪等同于刑法中國家工作人員的職務犯罪。事實上,刑法中的職務犯罪主體涵括很廣,泛指具備某種職務身份者利用職務之便而實施的犯罪,國家工作人員的職務犯罪只是職務犯罪的一部分。監察機關調查的職務犯罪,其主體局限于公職人員,既包括國家工作人員的職務犯罪,包括部分行使公權力的非國家工作人員的職務犯罪,但總體上比刑法中的職務犯罪范圍窄。
       
        二、公職人員與國家工作人員的關系梳理
       
        公職人員與國家工作人員指涉不完全相同,但公職人員與國家工作人員確實存在著邏輯上的包容關系。正確理解這種包容關系是監察法調查對象與刑法職務犯罪的主體兩者之間銜接的關鍵。
       
        (一)國家工作人員屬于公職人員的范疇
       
        刑法理論和司法實務形成的共識,國家工作人員本質是“從事公務”。公職人員的本質是“履行公職”。“公務”和“公職”一字之差,僅僅是文字表述的不同,還是內涵上存在著差異?“從事公務人員”與“履行公職人員”是否同一概念?這不無疑問。
       
        一般認為,履行公職,就是行使公權力。所謂“公權力”,是指“國家權力或公共權力的總稱,是法律法規規定的特定主體基于維護公共利益的目的對公共事務管理行使的強制性支配力量”。[13]不過,哪些人是“履行公職的人員”,理論界并未形成統一的認識。一種觀點認為,是否公職人員應當從是否具有公職人員的身份作判斷。公職人員身份決定了其工作是行使公權力的性質,應當屬于履行公職的人員。所以,有學者指出,“高校的教師、醫院的醫生,一般的人民團體、社會團體的一些公職人員,是廣義上的行使公權力的公職人員。這次國家監察體制改革把他們全部納入了監察的對象范圍,實行監察的全覆蓋。”[14]另一種觀點認為,監察全覆蓋重在約束行使公權力的公職人員,監察的犯罪絕不是什么人都管。“只有行使’公權力‘同時是’公職人員‘的人才是監察的對象”,即只有同時具備“公職人員”身份和“行使公權力”才能成為監察對象。[15]還有觀點認為,判斷一個人是不是公職人員,關鍵看他是否行使公權力、履行公務,而不是看他是否有公職。[16]筆者認為,上述觀點都有失偏頗。監察法第15條規定的監察對象實際上是兩類人:一是行使公權力的公職人員。這些人具有公職人員的身份,日常工作內容就是行使公權力。因為具有穩定的公職人員身份關系而成為監察對象的,如機關的公務人員、國有企業的管理人員。他們的工作本身就是在行使公權力,即他們的公職人員身份與行使公權力緊密聯系在一起,確定監察對象時并不需要特別考察其活動的性質。例如,某國家機關的處長在兒子結婚時大辦酒席,其收受下屬和被管理對象所送的禮金3萬余元。該處長的行為應屬于監察機關立案調查的范圍。二是行使公權力的其他人員。這些成為監察對象并不是因為公職人員的身份,而是基于參與某種特定公共事務活動而成為監察對象的。例如,公立學校的教師、醫院的醫生,雖然在公有單位工作,傳統上也被列為“公職人員”,但他們只是專業技術人員,教師從事教學活動,醫生從事診療活動,不是公共事務的管理活動,不是真正的公職人員,一般不是監察對象。曾有某公立醫院的助產士邀請同事在酒店參加其兒子的“滿月酒”,收受同事禮金6800元,被舉報后監委對其立案審查。這無疑擴大了監察對象的范圍。當然,教師和醫生并不是絕對不能成為監察對象,在他們臨時從事某種具有公共事務性質的管理活動時,就有可能成為監察對象。例如,公立學校的教師參與學校的招生,招生就是一種管理活動,招生過程中的腐敗行為應屬于國家工作人員腐敗犯罪。公立醫院的醫生在參與藥品采購活動中收受財物的,應屬于國家工作人員的受賄犯罪。由此可見,上述人員是否屬于監察對象,并不取決于公職身份,而是呈現出動態性的特征,只有在參與公共事務活動中才屬于監察對象。此外,理論上有觀點認為,“各級人大代表中很大一部分也不是刑法上所指的國家工作人員和國家機關工作人員,因而不能成為當然的職務犯罪主體。”[17]這種觀點未必妥當。人大代表、政協委員未必都具有國家公務員的身份,但在履行人大代表、政協委員職責時,其履職活動應屬于履行公職的活動,應屬于監察對象。
       
        “從事公務”是國家工作人員的本質特征。界定公務范圍的主要依據是最高法院2003年11月印發的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》(下文簡稱《紀要》),該《紀要》指出:從事公務,指代表國家機關、國有公司、企業事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。其內容頗為寬泛,大致是純粹的國家事務、國家參與管理的社會事務以及國有公司、企業或者其他單位對國有財產經營、管理事務。認定一定的主體系從事公務活動的國家工作人員,前提是其有管理國家事務或者代表國家參與管理社會事務的職權。
       
        國家事務或者國家參與管理的社會事務,都屬于公共事務的范圍。或者說從事公務是典型的履行公職、行使公共權力。如果對某種具有國家公共事務沒有一定的管理權,或者管理的事務與國家沒有聯系,則其活動難以認定為公務活動。在這個意義上,從事公務是履行公職具體表現,從事公務活動的國家工作人員都屬于公職人員,其職務犯罪原則上都由監察機關調查。[18]例如,由第三方勞務派出機構派遣到公安機關的輔警,在以民警名義辦理業務的過程中,收受他人財物的行為如何定性?形式上,輔警是勞務公司派出人員,其在公安機關也沒有正式的編制,但其在公安機關從事的活動是公務活動,因此,其屬于國家工作人員,其行為應該構成受賄罪。從這一意義上說,公職人員兼容(完全包含)國家工作人員。國家工作人員的職務犯罪應由監察機關予以調查。
       
        (二)公職人員未必都是國家工作人員
       
        有學者認為,“公職人員是以履職說為標準的,只要具有國家公職人員履行職務,則屬于公職人員。國家工作人員是以從事公務為標準的,必須是從事公務的國家公職人員,非從事公務的國家公職人員,則不屬于國家工作人員。”[19]這種觀點雖然指出了公職人員未必是國家工作人員,但對公職人員與國家工作人員的區分并不清晰。尤其是國家公職人員的概念含義不明,如果將在國家機關的公職人員稱之為國家公職人員的話,那么他們在國家機關履行公職的行為應該屬于典型的從事公務活動,并不存在不履行公務的國家公職人員。
       
        不過,由于公務活動的本質是與國家公共事務有關。公職人員履行公職的范圍則沒有國家事務的限制,因而比公務的范圍要廣一些。一些非國家性的社會性公共事務,如基層群眾性自治組織內的管理事務,自治組織內的集體事務的管理,雖然不能稱之為從事公務,但依法屬于監察法中履行公職的范圍。又如,相關權威解釋指出,“臨時從事與職權相聯系的管理事務,包括依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組的組成人員,在招標、政府采購等事項的評標或者采購活動中,利用職權實施的職務違法和職務犯罪行為,監察機關也可以依法調查。”[20]有觀點認為,評標委員會等組織中的成員是否屬于“其他依法履行公職的人員”而成為職務犯罪的調查對象,取決于招標活動和采購活動組織單位的性質,如果招標活動和采購活動是國家機關或者其他國有單位組織開展的,則相關成員屬于“其他依法履行公職的人員”,監察機關可以對其職務犯罪進行調查,反之則否。[21]這種觀點的偏頗之處是將“履行公職”和“從事公務”混為一談。根據“兩高”《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》的規定,依法組建的評標委員會、競爭性談判采購談判小組、詢價采購中詢價小組中國家機關或者其他國有單位的代表實施受賄行為的,依照刑法受賄罪的規定定罪處罰。反之,上述臨時機構中的成員在評標或者采購活動中收受財物的,以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。換句話說,這些機構中國家機關或者其他國有單位的代表,實際上是受委派代表國有單位參與評標或者采購活動,對國有資產具有監督、管理職責,與國家事務有關,其刑法主體身份屬于從事公務的國家工作人員。反之,上述機構中的成員只是單純地參與評標或者采購,并不具有特定的國有資產監督、管理職責,不是從事公務的國家工作人員,但仍屬于履行公職。因此,公職人員未必都是國家工作人員,國家工作人員的范圍比公職人員的范圍窄。
       
        (三)公職人員涉嫌職務犯罪,需要根據刑法的規定確定主體性質
       
        盡管公職人員涵攝范圍廣,內部也可以作具體的分類,但如果僅僅涉及到公職人員的政務處分,一般不需要對公職人員的具體身份作進一步劃分。而一旦被調查對象涉嫌職務犯罪,則由于現行刑法關于職務犯罪的罪名根據主體情況的不同呈現出精細化的特征,需要根據公職人員特定的職責以及涉嫌犯罪的具體行為依據刑法的規定進一步甄別其在刑法中的具體主體身份,進而確定涉嫌的具體犯罪罪名。例如公職人員利用職務上的便利收受賄賂的,就需要確定該公職人員是否屬于從事公務的國家工作人員,進而確定其收受賄賂的行為是受賄罪抑或非國家工作人員受賄罪。村基層組織人員涉嫌職務犯罪時,需要根據其是在受委托從事行政管理事務還是在從事村集體事務管理過程中實施的行為,進而確定其涉嫌的是國家工作人員還是非國家工作人員的職務犯罪。
       
        由此可見,在監察全覆蓋的背景下,監察法所確定的“履行公職的人員”應該比刑法中的“國家工作人員”范圍廣。國家工作人員無疑是“履行公職的人員”,而“履行公職的人員”未必全部是國家工作人員,兩個概念在不同法律中發揮作用,監察對象一旦進入到刑法定罪量刑的判斷,就應該嚴格按照刑法規定確定主體的性質。
       
        三、若干監察對象的刑法主體身份認定
       
        (一)國有企業人員的刑法主體身份
       
        《監察法》第15條第3項將國有企業管理人員列為監察對象。刑法第93條規定在國有公司、企業中從事公務的人員系國家工作人員。不難看出,國有企業管理人員與國有公司、企業中從事公務的人員所涉范圍存在明顯的差異和沖突,在確定被調查人職務犯罪具體罪名時,需要根據刑法的規定作進一步分析。
       
        1.國有企業的范圍。何謂國有企業?監察法和刑法都沒有明確的規定。根據相關權威部門對《監察法》“國有企業”的解讀,國有企業是指“國有控股企業(含國有獨資金融企業和國有控股金融企業)”。[22]應該說,這一規定有一定的現實基礎和依據。因為傳統上,國家對國有控股企業的管理與國有獨資企業沒有什么區別,有關部門也是將國有控股企業與國有企業一并統計。但在刑法中,國有企業的范圍比較窄。最高人民法院2001年印發的《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》明確,“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員,除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外,不屬于國家工作人員。”由此推論,刑法中的國有企業是指純粹(百分之百)由國家出資的企業,并不包括國有資產控股或者參股的企業。
       
        監察法中的國有企業是否應當與刑法的規定一致,有觀點持肯定的態度,認為“在認定國有企業時,應當保持與《刑法》的一致性。原因在于,監察機關作為調查機關,調查結果的出口可能是經由法院審判追究相關調查對象的刑事責任,如果不能保持認識上的一致,可能與罪刑法定原則相抵觸,導致無法追究刑事責任。”[23]筆者認為,同一概念因為規制的目的不同,在不同的法律中可以有不同的外延并不鮮見。所以,應當正視和肯定監察法與刑法中的國有企業有不同界定。《監察法》對監察對象的認定中,將國有企業界定為國家獨資或者控股企業并無不可,易言之,凡國家出資企業中的管理人員都可以成為監察對象。涉及到國有企業管理人員職務犯罪的主體身份認定,則應依據相關司法解釋對國有企業嚴格限定,即只有100%國有資產組成的公司、企業,才是刑法中的國有公司、企業,國家控股、參股企業可以稱為國家出資企業,不屬于刑法中的國有企業。分別認定并不會產生無法追究刑事責任的問題,因為無論是國有獨資還是國有參股企業的職務犯罪,刑法都有相應的追究刑事責任的規定。
       
        2. 在刑法意義上的國有企業(包括國有事業單位)中從事管理的人員應當認定為國家工作人員。相關部門對《監察法》“國有企業管理人員”列舉指出,國有企業管理人員是指“國有控股企業(含國有獨資金融企業和國有控股金融企業)及其分支機構的領導班子成員,包括設董事會的企業中由國有股權代表出任的董事長、副董事長、董事,總經理、副總經理,黨委書記、副書記、紀委書記,工會主席等;未設董事會的企業的總經理(總裁)、副總經理(副總裁),黨委書記、副書記、紀委書記,工會主席等。此外,對國有資產負有經營管理責任的國有企業中層和基層管理人員,包括部門經理、部門副經理、總監、副總監、車間負責人等;在管理、監督國有財產等重要崗位上工作的人員,包括會計、出納人員等;國有企業所屬事業單位領導人員,國有資本參股企業和金融機構中對國有資產負有經營管理責任的人員,也應當理解為國有企業管理人員的范疇,涉嫌職務違法和職務犯罪的,監察機關可以依法調查。”[24]據此,理論上有觀點認為,由于監察法規定只有國有企事業單位的管理人員才能成為監察對象,而刑法有關國家工作人員貪污賄賂罪的主體包括了國有企事業單位的所有工作人員。因此,監察法實施以后,相對于刑法而言,監察法的監察范圍變小了。刑法上可以成為貪污賄賂犯罪主體的國有企事業單位的一般工作人員,在監察法實施以后,可能失去監督。[25]但也有相反的觀點認為,作為監察對象的“國有企業管理人員”擴大了國家工作人員的范圍,應限縮為“以國家工作人員論”的國有企業管理人員。[26]
       
        監察法到底是擴大還是縮小了國家工作人員的范圍?確實需要進一步分析。形式上,對國有企業管理人員的范圍采取列舉式的解讀難免掛一漏萬而無法周全。但作為監察對象而言,管理人員的身份決定了其工作性質是履行公職,將他們作為監察對象并無不當。國有公司企業的一般員工,從事的是勞務活動,不應成為監察對象,認為監察法監察對象“缺漏了企事業單位中的一般工作人員”的觀點不能成立。
       
        需要指出的是,沒有特定身份的人可能因為特定的事項而成為監察對象。國有企業中,員工即使沒有管理人員的身份,也可能因為從事某項特定管理事務而成為監察對象。從這一意義上分析,確定一個人是否屬于公職人員,主要看的是履職的單位性質以及實際從事工作的性質,因此,相關權威部門對“國有企業管理人員”列舉式的解讀確實有不當限縮之嫌。對比之下,刑法的規定可能更妥當些,國有企事業單位的國家工作人員以從事公務為前提,即使國有企事業單位的工作人員沒有特定的管理人員身份,但只要其從事公務,就屬于刑法上的國家工作人員。如國企的普通員工、公立醫院的普通醫生或者大學教師,他們平時的勞務、醫療、教學活動就不屬于公務活動,既不屬于監察對象,也不是刑法上的國家工作人員。相反,國有單位普通員工一旦參與了單位采購等與公權力有關的事宜,就屬于履行公職(從事公務),就是監察對象,在涉嫌職務犯罪時,其主體身份應當認定為刑法上的國家工作人員。
       
        3. 國家控股或者參股企業中的管理人員是否屬于國家工作人員不能一概而論。由于監察法中監察對象與刑法中國家工作人員并非完全重合的概念,監察法固然可以將國有資本控股企業的管理人員作為監察對象,但不能替代刑法國家工作人員的認定。國家控股或者參股企業中的管理人員是否屬于刑法上的國家工作人員,應根據刑法的規定甄別。在這些企業中,只有那些“國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員”,才應當認定為刑法上的國家工作人員。“兩高”《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》規定,“經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定,代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員,應當認定為國家工作人員。”換句話說,在國有控股、參股企業中從事公務,是指在國家出資企業中具有對國有資產的監督、經營、管理職責,即“主要體現為國有資產的組織、領導、監督、經營、管理活動,企業中的具體事務活動一般不應當認定為公務。”[27]這是立足于國有資產保護的一種實質界定。有觀點認為,基于黨管干部和民主集中制的組織原則,國有控股企業和國有參股企業重要人事任免都需要黨組織集體研究決定,因此這里的“組織”,除國有資產監督管理機構外,主要是指上級或者本級國家出資企業內部的黨委、黨政聯席會。[28]據此推論,“只要是國家出資企業黨委任命的干部,不論是中層干部,還是基層干部,都具有監督管理國有資產的職責,都應當認定為國家工作人員。”[29]這種觀點太機械,并不符合《刑法》第93條規定的精神。因為根據《刑法》第93條,在國家控股或者參股企業中的國家工作人員,不僅要具有委派的形式,更以“從事公務活動”為實質要素。一些國家出資企業在人事任命中,依據有關制度規定或者操作慣例,“黨委書記同意只是’走形式‘,并無實質意義,不能將之簡單視為’國家出資企業負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定的‘表現形式,否則會造成實踐中對此類國家出資企業中國家工作人員范圍認定的不當擴大”。[30]實務中,還是需要強調只有那些對國家出資企業中的國有資產具有特別職責的人才能成為國家工作人員,而不是泛指國家出資企業中的一切管理人員。
       
        不過,盡管國家控股企業中的普通管理人員不屬于國家工作人員(例如會計、出納),但仍可以成為監察對象,涉嫌職務犯罪的,監察機關可以立案調查。例如,被告人張某,系與攀鋼集團某有限責任公司貿易公司簽訂勞動合同的工作人員。該貿易公司系攀鋼集團某有限責任公司所設立,而攀鋼集團某有限責任公司系攀鋼集團股份有限公司的全資子公司,攀鋼集團股份有限公司系國有法人控股的上市公司。張某因涉嫌職務犯罪,于2018年7月26日被某區監察委員會留置調查,移送某區人民檢察院審查起訴后,檢察院指控被告人張某犯非國家工作人員受賄罪,法院以被告人張某犯非國家工作人員受賄罪,判處有期二年。[31]
       
        (二)基層群眾性自治組織中從事管理的人員刑法主體身份
       
        《監察法》第15條第5項規定的監察對象是“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”。相關的權威解讀認為,通常是指基層群眾性自治組織中從事管理的人員,典型的如村民委員會、居民委員會的主任、副主任和委員,以及其他受委托從事管理的人員。其中,“從事管理”,主要是指:(1)救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的管理;(2)社會捐助公益事業款物的管理;(3)國有土地的經營和管理;(4)土地征收、征用補償費用的管理;(5)代征、代繳稅款;(6)有關計劃生育、戶籍、征兵工作;(7)協助人民政府等國家機關在基層群眾性自治組織中從事的其他管理工作。[32]這似乎依據全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》的立法解釋對基層群眾性自治組織中“從事公務活動”的人員作的限縮解釋。理論上也有觀點認為,“全國人大常委會關于我國《刑法》第九十三條第二款的解釋已將村民委員會等村基層組織人員定性為是’其他依照法律從事公務的人員‘,因此《監察法》第十五條第五款也將這些基層組織人員納入了監察對象范圍。”[33]
       
        上述將監察法中的“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”直接置換為協助人民政府從事行政管理的人員,是否符合《監察法》的原意以及基層自治組織監管的現實,值得研究。全國人大常委會2000年的立法解釋強調村委會等村基層組織人員只有在協助人民政府從事行政管理工作(七類事務)時,才屬于“其他依照法律從事公務的人員”。最高人民法院2003年《關于法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》也規定,協助鄉鎮人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農村和城市基層組織人員,屬于“其他依照法律從事公務的人員”。這就是說,村委會等基層組織工作人員一般情況下不屬于刑法中的國家工作人員,只有在協助人民政府從事行政管理工作時,才能作國家工作人員認定。然而,監察法監察對象“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”,并沒有必須協助行使行政管理工作的限制。在筆者看來,也完全不需要作這種限制。“基層群眾性自治組織作為一種實行民主選舉、民主決策、民主管理并由居民、村民選舉產生管理成員所組成的自我組織、自我管理、自我服務的社會組織,依法負有調解民間糾紛、維護社會治安、辦理居住地區公共事務和公益事業的職責”,[34]本身就是廣義上的公職人員。近年來,農村基層組織“蒼蠅亂飛”,一些基層組織的管理人員濫用職權或失職瀆職、侵占集體資產或者涉農惠農扶貧資金或者以權謀私、收受賄賂、優親厚友等問題突出,引發了諸多矛盾,為群眾所深惡痛絕。這些腐敗有利用協助人民政府從事行政管理之便進行的情況,也有一些腐敗是直接利用基層群眾性自治組織內部管理集體事務的便利進行。說到底,基層組織中的集體事務也具有“公共性”,集體事務也是公共事務,管理集體事務也是行使公權力,應屬于監察機關監察的“全覆蓋”范圍,監察法明確的監察對象是“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”,“從事管理”并沒有排除對自治組織內集體事務的管理。從立法動因分析,之所以將基層自治組織的管理人員納入監察對象,是因為“在過去,行政監察法規定的監察對象范圍比較窄,像非黨員的村干部、國有企業管理人員等相當一部分行使公權力的公職人員處于紀檢監察機關監督不到的空白地帶。”[35]況且,《監察法》第15條只列舉了“公職人員”的范圍,對“有關人員”并沒有作明確的規定,從事集體事務的管理的人員,完全可以納入到“有關人員”的范圍而成為監察對象。只是從刑法的角度看,基層自治組織管理人員涉嫌職務犯罪,根據其從事活動的性質可能與國家工作人員涉嫌的罪名不同(如利用管理集體事務的職務之便實施的侵占行為應構成職務侵占罪)。從這一意義上,作為監察對象的“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”,既包括受委托“從事公務”的國家工作人員,也包括從事集體事務管理的非國家工作人員。由此也可以推論,集體企業中的管理人員,也應該屬于履行公職,也應該納入監察對象的范圍。事實上,一些監察機關對村基層組織人員的腐敗行為也是直接立案調查的。例如,2018年5月,某市紀委、監委對在巡察中發現某村村委主辦會計錢某甲涉嫌挪用資金、職務侵占等有關問題線索,遂進行初核。2018年5月30日,市監委決定對被告人錢某甲立案審查并采取留置措施,被告人錢某甲到案后陸續供述了自己的犯罪事實。2018年7月9日移送檢察機關,檢察機關審查起訴后以被告人犯挪用資金罪、職務侵占罪起訴,法院經審理后判決,被告人錢某甲犯挪用資金罪,判處有期徒刑九個月;犯職務侵占罪,判處有期徒刑十個月,決定執行有期徒刑一年三個月。[36]
       
        (三)“涉案人員”范圍的刑法分析
       
        《監察法》第22條第2款規定對涉嫌行賄犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員,監察機關可以采取留置措施,進行立案調查。由于這些人本不是嚴格意義上的監察對象,只是因為其行為跟公權力的行使有關,才作為監察機關的調查對象。對此,有學者指出,“此處的涉案人員是一個不確定主體,但因具體個案的情形不同,可使監察法第15條規定范圍以外的人員成為監察對象。”[37]這種觀點似是而非。“涉案人員”雖然看上去不確定,但實際上也非漫無邊際,必須具備特定的條件才屬于監察機關的調查對象。
       
        首先,涉案人員僅僅指行賄人和共同犯罪人。行賄人是獨立的刑法主體。行賄受賄雖然是刑法中的對合犯,但并非嚴格意義上的共同犯罪。受賄犯罪不成立,不影響行賄犯罪的成立,故行賄人可以獨立成為監察機關的調查對象。例如,為謀取不正當利益,行為人給予國家工作人員財物,國家工作人員將財物及時上交。國家工作人員的行為依法不構成受賄,行賄人給付財物的行為應構成行賄罪,監委可以根據《監察法》對該行賄人立案調查,采取留置措施,并向檢察機關提出起訴意見。需要指出的是,刑法中介紹賄賂罪雖然是獨立罪名,但實際上也是行賄或者受賄的共同犯罪人,因此,介紹賄賂罪也應當作為監察法中的“涉案人員”認定。
       
        職務犯罪的共同犯罪人,是指本來不具有職務犯罪身份者,與有身份者共同實施職務犯罪的情況。例如,《刑法》第382條第3款明確規定,與國家工作人員、受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有資產的人員相勾結,伙同貪污的,以共犯論處。又如,“兩高”司法解釋規定:“特定關系人與國家工作人員共謀,共同實施受賄行為的,對特定關系人以受賄罪的共犯論處。”實踐中,特定關系人作為監察機關調查對象沒有障礙。例如,2014年初,個體建筑商周某1為感謝時任某鎮黨委書記周某2的在其承接工程及工程款結算上提供幫助和便利,送給周某2及特定關系人倪某人民幣27萬元。2018年12月3日,某市監委決定對倪某采取留置措施,后移送檢察機關審查起訴。法院經審理后認定,被告人倪某作為國家工作人員的特定關系人,與國家工作人員通謀共同非法收受他人財物,數額巨大,為他人謀取利益,其行為已構成受賄罪。公訴機關指控的罪名成立。被告人倪某在共同犯罪中起次要作用,是從犯,依法減輕處罰。錨點遂判處被告人倪某犯受賄罪,判處有期徒刑二年,緩刑三年。并處罰金人民幣100000元。[38]
       
        需要研究的是,貪污賄賂犯罪中,有些犯罪與公權力的行使有關,但行為人既非公職人員,也不是職務犯罪的共同犯罪人,監委能否對其立案調查并采取留置措施?有些非公職人員,從形式上看未必是職務犯罪的共同犯罪人,但只要屬于實質上的共同犯罪人,應屬于監察機關職務犯罪的調查對象。例如,在挪用公款犯罪案件中,使用人乙與國家工作人員甲共謀,指使、策劃甲利用職務之便挪用公款30萬元給其購房使用,乙得到公款后事實上將公款用于非法活動,不到三個月歸還了該款。雖然甲乙共同實施的行為,但甲僅僅有挪用公款進行一般性使用的故意,因為沒有超過三個月,不承擔挪用公款罪的刑事責任。使用人乙因為將公款用于非法活動,需要承擔挪用公款罪的刑事責任。監委能否對乙啟動職務犯罪的調查程序?又如,國家工作人員的近親屬或者其他與國家工作人員有密切關系人,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益的,構成利用影響力受賄罪,對利用影響力受賄罪的犯罪嫌疑人能夠啟動監察調查?筆者認為,雖然形式上,上例中甲乙共同挪用公款沒有構成共同挪用犯罪,利用影響力受賄案中,被利用的國家工作人員與利用人之間也不是共同犯罪,但這些案件,構成犯罪的一方與國家工作人員濫用公權力部分是存在共同故意和行為的(國家工作人員擅自挪用公款和國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取不正當利益),因此,應屬于實質意義的共同犯罪人,監察機關可以對其立案調查。例如,被告人張某,因涉嫌利用影響力受賄罪在2018年9月12日被區監察委員會決定留置,后監察機關移送檢察機關審查起訴,法院審理后認定張某構成指控的罪名。[39]可見,利用影響力受賄罪,雖然主體大都是非公職人員,但目前也是作為監察對象,調查以后移送檢察機關起訴。
       
        其次,涉案人員應該是涉嫌犯罪的嫌疑人,而非一般證人,證人不應成為監察機關職務犯罪的調查對象。廣義上的涉案人員,既包括案件的參與者,也包括其他與案件有關聯的人,如案件的知情者。但監察法中的“涉案人員”可以采取留置措施,留置具有限制人身自由的性質,證人等與案件有關聯的人不能成為調查對象。換句話說,此處的“涉案人員”應限縮為“涉嫌犯罪的涉案人員”。例如,行賄人構成行賄犯罪的情況下,可以成為留置對象。如果行賄人有向國家工作人員行賄的行為,并不是為了謀取不正當利益,依法不構成行賄罪,在監察機關調查公職人員的受賄案件中,只是證人,不能成為留置對象。又如,挪用公款案件中,公款的使用人沒有與挪用人共謀、指使或者策劃挪用公款的,不構成挪用公款共同犯罪人的,則不能成為留置的對象。
       
        (四)監察人員的刑法主體身份
       
        監察人員是公職人員,無疑可以成為監察對象。根據《監察法》第65條的規定,“監察機關及其工作人員有下列行為之一的,對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處理:①未經批準、授權處置問題線索,發現重大案情隱瞞不報,或者私自留存、處理涉案材料的;②利用職權或者職務上的影響干預調查工作、以案謀私;③違法竊取、泄露調查工作信息,或者泄露舉報事項、舉報受理情況以及舉報人信息的;④對被調查人逼供、誘供,或者侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰的;⑤違反規定處置查封、扣押、凍結財物的;⑥違反規定發生辦案安全事故,或者發生安全事故后隱瞞不報、報告失實、處置不當的;⑦違反規定采取留置措施的;⑧違反規定限制他人出境,或者不按規定解除出境限制的;⑨其他濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊行為的。”第66條的規定,監察機關工作人員違反監察法的規定,構成犯罪的,依法追究刑事責任。
       
        監察機關政治機關的性質,決定了監察機關既不是司法機關,也不是行政執法機關。監察機關作為國家機關,其工作人員屬于國家機關工作人員,因此,可以成立玩忽職守罪和濫用職權罪的主體。但諸如刑訊逼供、暴力取證罪、虐待被監管人員罪、私分罰沒財物罪、徇私枉法罪、私放在押人員罪、失職致使在押人員脫逃罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪等,由于這些犯罪的主體不是一般國家機關工作人員,而是需要具有司法工作人員,監獄、拘留所、看守所等監管機構的工作人員,行政執法人員等特殊主體的身份,監察機關工作人員能否成立這些犯罪的主體,相關解釋回避了這一問題。不過,從權責相當的基本原則出發,學界多主張,應將監察機關和監察人員調查職務犯罪時的身份擬制為司法機關和司法人員。即“監察機關及其工作人員行使職務犯罪調查職權的犯罪行為,既可以按照國家機關及其工作人員,也可以按照司法機關及司法工作人員的主體認定,防止放縱監察機關及其工作人員行使職務犯罪調查職權的犯罪行為。”[40]
       
        擬制是將原本不符合某種規定的情況也按照該規定處理。受罪刑法定原則限制,司法無法進行擬制活動,否則就有類推解釋之嫌,類推與罪刑法定原則直接抵牾。因此,只能通過立法修改或者立法解釋的方法,將監察人員擬制為司法人員。這種擬制并不會改變監察機關和監察人員本身政治機關和政治機關工作人員的性質。正像立法解釋將村基層組織人員在一定的條件下擬制為國家工作人員,村基層組織人員并不會因此就真的屬于具有國家干部性質的公務人員,而僅僅是在特定的活動中被視為國家工作人員。監察人員在調查職務犯罪的過程中,將其擬制為司法人員,有利于將監察機關對職務犯罪的調查活動納入法治的軌道。
       
        (五)單位犯罪主管人員和直接責任人員可以成為監察機關的調查對象
       
        刑法中的職務犯罪主體涵蓋了單位。如單位受賄罪、私分國有資產罪、私分罰沒財物罪、單位行賄罪、對單位行賄罪等。2018年印發的《中央紀委國家監委立案相關工作程序規定(試行)》規定,對單位涉嫌受賄、行賄等職務犯罪,需要追究法律責任的,辦理國家監委立案調查手續。[41]立案調查的對象是單位還是單位的主管人員和其他責任人員,指代并不明確。
       
        理論上,有觀點認為,《監察法》沒有規定單位犯罪的監察問題,那么監察對象只能是自然人,并不包括有關機關和單位。[42]這種觀點并非妥當。正如學者早就指出的,“職務法律行為的全過程,必然涉及在職個體與職權的關系問題。一方面,職務法律行為體現國家(單位)意思,是代表國家(單位)行使職權的行為;另一方面,這種行為又具有具體行為的外在形態,是在職個體的具體行為。”[43]形式上,監察機關的對象是公職人員,無法對單位直接立案調查,但單位犯罪有特殊性,單位犯罪的刑罰主體包括了單位和對單位犯罪負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員,而對犯罪負有責任的國有單位的主管人員、直接責任人員,其行為本身具有瀆職性質,可以成為監察機關調查的對象。向國家工作人員行賄系單位實施的情況下,其主管人員和其他直接責任人員屬于與職務犯罪有關聯的人,可以作為調查對象。調查結束后,監察機關可以向檢察機關提出追究犯罪單位和對單位犯罪負有責任的主管人員、其他直接責任人員刑事責任的建議。

      【作者簡介】
      孫國祥,南京大學法學院教授、博士生導師。
      【注釋】
      [1]任建明:《監察對象:法律規定、存在問題與解決思路》,《廣州大學學報(社會科學版)》2019年第2期,第96頁。
      [2]李建國:《關于<中華人民共和國監察法(草案)>的說明——在第十三屆全國人民代表大會第一次會議上》,《人民日報》2018年3月14日第5版。
      [3]中共中央紀律檢查委員會中華人民共和國國家監察委員會法規室編寫:《〈中華人民共和國監察法〉釋義》,中國方正出版社2018年版,第106頁。
      [4]孫國祥:《論刑法中的國家工作人員》,《人民檢察》2013年第11期。
      [5]同前注[3],中共中央紀律檢查委員會中華人民共和國國家監察委員會法規室編,第107頁。
      [6]郭鑫、黃明儒:《論國有參股企業中的監察對象認定及監察法刑事法律銜接——以國有參股汽車合資企業貪腐案為例》,《湖南省社會主義學院學報》2018年第5期。
      [7]李運才:《論監察對象與職務犯罪主體的‘法法銜接’》,《貴州師范大學學報(社會科學版)》2019年第2期。
      [8]梁知博:《職務犯罪主體視域下“監察對象”界定的缺陷與完善》,《理論導刊》2019年第3期。
      [9]陳雷:《監察法對監察對象進行法律界定具有重要意義》,《中國紀檢監察報》2018 年5月17日第5 版。
      [10]鄭俊:《國家出資企業中監察對象的認定》,《中國紀檢監察報》2019年3月13日第8版。
      [11] [美]德沃金:《法律帝國》,李常青譯,中國大百科全書出版社1996年版,導言。
      [12]秦前紅主編:《監察法學教程》,法律出版社2019年版,第217頁。
      [13]同前注[3],中共中央紀律檢查委員會中華人民共和國國家監察委員會法規室編,第106頁。
      [14]景玥:《國家監察體制改革讓反腐全覆蓋:教師醫生等皆為監察對象》,《人民網》http://fanfu.people.com.cn/n1/2017/0509/c64371-29263857.html.
      [15]彭新林:《國家監察體制改革:動因、要義與方略》,《學術界》2018年第10期。
      [16]同前注[3],中共中央紀律檢查委員會中華人民共和國國家監察委員會法規室編,第107頁。
      [17]秦前紅:《國家監察法實施中的一個重大難點:人大代表能否成為監察對象》,《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2018年第6期。
      [18]根據新修訂的《刑事訴訟法》第19條第2款規定:“人民檢察院在對訴訟活動實行法律監督中發現的司法工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪,可以由人民檢察院立案偵查。對于公安機關管轄的國家機關工作人員利用職權實施的重大犯罪案件,需要由人民檢察院直接受理的時候,經省級以上人民檢察院決定,可以由人民檢察院立案偵查。”
      [19]姜濤:《國家監察法與刑事訴訟法銜接的重大問題研究》,《南京師大學報(社會科學版)》2018年第6期。
      [20]同前注[3],中共中央紀律檢查委員會中華人民共和國國家監察委員會法規室編,第113頁。
      [21]同[7],李運才文。
      [22]同前注[3],中共中央紀律檢查委員會中華人民共和國國家監察委員會法規室編,第111~112頁。
      [23]同前注[11],秦前紅主編,第217頁。
      [24]同前注[3],中共中央紀律檢查委員會中華人民共和國國家監察委員會法規室編,第111~112頁。
      [25]同前注[1],任建明文。
      [26]同前注[7],李運才文。
      [27]劉為波:《<關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見>的理解與適用》,最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》(總第77集),法律出版社2011年版,第138頁。
      [28]鄭俊:《國家出資企業中監察對象的認定》,《中國紀檢監察報》2019年3月13日第8版。
      [29]參見宋國蕾、張寧:《國家出資企業人員職務犯罪研討會綜述》,最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》2012年第6集(總第89集),法律出版社2013年版,第238頁。
      [30]參見《李培光貪污、挪用公款案——如何認定國家出資企業中國家工作人員的身份》,最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考》2014年第4集(總第99集),法律出版社2015年版,第110頁。
      [31]參見“四川省攀枝花市西區人民法院(2018)川0403刑初111號刑事判決書”。
      [32]同前注[3],中共中央紀律檢查委員會中華人民共和國國家監察委員會法規室編,第113~114頁。
      [33]譚宗澤:《論國家監察對象的識別標準》,《政治與法律》2019年第2期。
      [34]譚宗澤:《論國家監察對象的識別標準》,《政治與法律》2019年第2期。
      [35]蘭琳宗等:《理解好這7個關鍵點,你就讀懂了監察法》,中央紀委監察部網站,瀏覽時間:2019年4月26日。
      [36]參見“江蘇省江陰市人民法院(2018)蘇0281刑初1738號刑事判決書”。
      [37]同前注[16],秦前紅文。
      [38]參見“湖北省廣水市人民法院(2019)鄂1381刑初69號刑事判決書”。
      [39]參見“天津市河西區人民法院(2019)津0103刑初86號刑事判決書”。
      [40]同前注[7],李運才文。
      [41]周根山:《中央紀委國家監委印發規定規范立案相關工作程序》,《中國紀檢監察報》2018年11月23日第1版。
      [42]周樂軍:《對人監察還是對事監察》,《時代法學》2018第1期。
      [43]謝邦宇等:《行為法學》,法律出版社1993年版,第233頁。

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