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  1. 德國專利間接侵權制度與判決解析
    2019/9/12 9:28:44  點擊率[85]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】知識產權法
      【出處】《知識產權》2018年第10期
      【寫作時間】2018年
      【中文摘要】德國專利間接侵權制度于1981年在專利法修改時設立,主要為了規制幫助型間接侵權。其客觀前提要求間接侵權人所提供物品與發明主要要素相關聯,主觀前提要求間接侵權人兩個方面的明知,即對于物品適于在專利實施中使用的明知及對買受人有意圖對物品以實施專利的方式加以使用的明知。客觀要件的判斷標準為物品通過與其他元素共同作用在功能上實現發明思想,能夠為問題的解決作出貢獻。主觀要件是否成立通常通過推定來證明,其規則為是否存在明顯的客觀情形可以讓間接侵權人有充分、肯定的預期,認定買受人在許諾提供或者提供物品的時刻存在以實施專利的方式加以使用的意圖。在法律后果方面,權利人可請求間接侵權人停止侵權、損害賠償。
      【中文關鍵字】德國法;專利;間接侵權;分別侵權;禁令范圍;賠償金額計算
      【全文】

        一、問題的提出
       
        在中國法中,專利間接侵權是一項富有爭議的法律制度。雖然最高人民法院在2016年出臺的《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》[法釋(2016)1號]中對此問題已有明確規定,北京市高級人民法院早在2001年就已經在其發布的《專利侵權認定指南》中推出詳細的規則,但理論與實踐中仍然存在不少不明確的問題。而在已有的研究中,德國專利間接侵權制度作為比較法上的立法例雖然經常被引用,但中文文獻中對此相關信息不多,尤其是缺乏相關判例的詳細介紹。[1]
       
        另一方面,《德國專利法》于1981年通過增加第10條來調整專利間接侵權行為,在過去三十多年間,無論是理論上還是實踐中都積累了大量的知識與經驗,可供我們參考借鑒。特別是對我們的法官而言,德國相關判例能夠為審理類似案件開拓思路,提供更為直觀的啟發。在德國通用的數據庫中,可以檢索到與間接侵權相關的所有判決總數為三百多個,其中二十多個為德國聯邦最高法院作出,考慮到德國專利侵權案件數量本身有限,這一數量已經非常可觀。
       
        基于這兩方面因素,本文試圖對德國專利間接侵權制度與司法實踐作一個更為系統與全面的引介。為此,本文根據在德國專利法文獻中判例的引用頻率,選取對德國專利間接侵權制度的發展產生過較大影響的16個案例,其中幾個判例還與中國有關聯。
       
        二、德國專利間接侵權制度的形成
       
        德國間接侵權制度入法,緣起于德國加入《歐共體專利協定》。[2]《德國專利法》第10條以該協定第30條為模板,在要件設置上不以專利直接侵權為前提。在間接侵權入法之前,德國法院就曾經處理過相關糾紛,但當時適用的是民法中關于輔助侵權的規定。[3]因為《德國民法典》第830條中所規定的輔助侵權責任具有從屬性,導致在追究專利間接侵權責任方面產生兩個難題:一是為了查明直接侵權的發生,權利人要耗時耗力調查取證;二是在不可能發生直接侵權的情況下,比如專利的實施屬于不視為侵權的情形,或是專利的實施發生在德國境外,專利權人就無法追究間接侵權人的法律責任。為了解決這兩個問題,德國于1981年立法明確引入了非從屬性專利間接侵權責任,為專利權人提供了一種預防性保護。《德國專利法》第10條規定:
       
        “(1)此外,專利權還有這樣的效力,即在本法適用范圍內,任何第三人未經專利權人同意,不得向無權實施專利的人許諾提供或者提供與發明主要要素相關的物品,如果行為人明知或者根據情形顯而易見,這一物品適合于且確定用于專利發明的實施的。
       
        (2)當上述行為涉及日常交易中可以獲得的普通商品時,不適用第(1)款的規定,但第三人誘導被供給人實施第9條第二句所禁止的行為的除外。
       
        (3)實施第11條第1項至第3項行為的人,不屬于第(1)款規定的有權實施專利的人。” [4]
       
        三、德國專利間接侵權制度體系
       
        專利間接侵權應采用一元化還是二元化規制模式是中國相關討論中一個重要內容,但這一問題在德國法中卻是陌生的。我國有學者認為德國采納的是“非并列式的二元立法”,原因是與第10條第1款中的幫助侵權責任相比,該條第2款所規定的誘導侵權具有明顯的輔助性。[5]這一評論是非常恰當的,因為誘導侵權在《德國民法典》第830條第2款本來就已有規定,的確也不需要立法上再度規范,加入該款完全是為了與《歐共同專利公約》保持一致。[6]
       
        與此同時,也有觀點認為德國專利間接侵權制度僅規范幫助侵權,并不包括誘導侵權。[7]這一認識也有一定道理。在德國法語境討論專利間接侵權,通常確實僅指輔助型專利間接侵權。[8]但這樣又如何解釋《德國專利法》第10條第2款的作用與體系功能?從條文的體系來看,第10條第2款是第1款的例外,也就是說,該普通商品必須滿足第1款的適用前提。如果該物品與發明的主要要素無關,根本就不可能構成間接侵權,《德國專利法》第10條也就無適用的可能。因此,《德國專利法》第10條第2款僅起到一種澄清的作用,即明確一般商品原則上不適用幫助型間接侵權,即便第10條第1款中相關要件已經滿足。[9]
       
        考慮到德國實際上屬于專利間接侵權一元化的國家,下文就把討論的重心放在幫助型專利間接侵權所涉及的問題。關于誘導型間接侵權,本文最后會作相關介紹。
       
        四、幫助型專利間接侵權構成要件
       
        根據《德國專利法》第10條,德國法中幫助型專利間接侵權包括如下客觀與主觀構成要件。
       
        (一)客觀要件
       
        1.與發明主要要素相關的物品
       
        間接侵權的客觀對象在德語原文中所使用的表述是Mittel,這一名詞在中文文獻中有的翻譯為“工具”,也有的翻譯為“物品”或者“產品”。[10]本文這里延續使用“物品”這一通行翻譯。根據《德國專利法》第10條,該物品必須與發明主要要素相關,但無需構成發明的一部分,因而也可以屬于現有技術,[11]但發明的主要要素應該是專利請求中區分于現有技術的部分。[12]一般認為,物品應為有體物,但目前已有觀點將其延伸到了數據等無體物。[13]在何時滿足發明主要要素相關聯的問題上,分為下面幾種情況:
       
        (1)該物品與專利請求中的一個或多個特征相同或者等同。此時,該物品通常被認為滿足了第10條對關聯性的要求。[14]這一點為德國聯邦最高法院在“流量計”案所確定,該案是為“與發明主要要素相關”明確標準的第一次嘗試。該案中所涉及的專利為測量水流量的工具,該技術方案使水流側旋進入測量計以防止水垢的產生。另外,測量計的內芯負重小,無須經常更換。德國聯邦最高法院指出,測量計內芯為專利的一個技術特征,且可以通過與水表外殼共同作用在功能上實現發明思想,所以滿足與發明主要要素相關的要件。[15]自此,物品通過與其他元素共同作用在功能上實現發明思想,能夠為問題的解決作出貢獻成為了與發明主要要素關聯的判斷規則。[16]
       
        (2)如果該物品屬于專利請求中所描述的特征,但該特征在整個發明中起到的不過是一種附屬性作用,即對實現技術方案所要解決的問題沒有貢獻,就不能視為與發明主要要素相關。這一認識在“定量吸管”案[17]的判決中予以明確。這里涉案專利的技術方案由一個手持定量吸管與注射器活塞組成,該注射器包括一個固定裝置與一個注射器活塞,解決了無需用手即可安裝與拆卸注射器的問題,因而可以防止污染。這里,德國聯邦最高法院認為雖然在該案中被告方所供應的注射器,在專利申請階段就在市場上已有供應,屬于現有技術,但不因此就否認其與發明主要要素的關聯性。恰恰相反,這一技術的客體就是注射器,所以必然與發明主要要素相關。[18]
       
        對于物品在何種情況下發揮的是一種微不足道的附屬性作用,德國聯邦最高法院在“音頻信號編碼”案[19]有具體闡述。該案涉及電臺信號的編碼、解碼和觀看。德國聯邦最高法院指出,對已編碼信號的傳送雖然屬于專利請求的特征,但對于從編碼到數據解碼的中間過程,起到的只是一種微不足道的作用。特別根據專利技術,通過何種渠道、以什么方式和通過什么載體來進行這種傳送并不重要。用于對于傳送過程的進一步設計與實現的物品,對于專利技術起到的就是一種附屬性作用,因而與發明的主要要素無關。
       
        (3)如果該物品不屬于專利請求中的技術特征,但該物品可以配合專利請求中其他特征,共同在功能上實現專利所保護發明思想,也可能符合與發明主要要素相關聯的要件。比如CAD數據就可能構成這樣一種物品。[20]
       
        (4)在方法專利中,使用方法的設備也可能構成物品,[21]因為對物品的要求僅是與發明的主要要素相關,而不是發明主要要素的一部分。但在此處,需要區分方法的使用對象與方法的使用工具,前者一般都不滿足關聯性要件,而后者正相反。在“視頻信號編碼”案[22]中,德國聯邦最高法院認為,DVD光盤中所包含數據可以通過專利方法轉換成錄像畫面數據,但這只是專利方法的處理對象,沒有光盤,方法就不會啟動,所以光盤并不與發明的主要要素相關。
       
        (5)德國有觀點認為,“與發明主要要素相關”與日本法中要求“物品為解決發明的課題必不可少”意思相同,[23]所以該物品必須能夠使他人完整實施專利保護的技術方案。在“可加熱霧化器”一案[24]中,法院認為,如果第三人提供的物品無論如何使用,都根本不能實現發明的所有特征,那么該物品缺乏與發明主要要素的關聯性。在該案中,被告提供的霧化器缺少溫度傳感器,而溫度傳感器恰恰構成原告專利的一個重要特征。
       
        2.被禁止行為
       
        《德國專利法》第10條僅禁止為經營目的而進行的許諾銷售或者提供相關物品,但不禁止制造與進口、占有該物品等行為。這是因為,只要禁止許諾銷售或者相關物品的提供,就可以防止他人利用該物品進行無權使用,從而實現對發明提供預防性保護的目的。對于技術方案的描述與公開,比如在方法指南、使用指南、圖紙或設計圖說明該專利方案,因為這里不存在與發明要素相關的物品,也不屬于《德國專利法》第10條所禁止的行為。[25]此外,考慮到直接侵權發生在德國境外,出口行為也不被禁止。
       
        3.雙重國內關聯
       
        根據《德國專利法》第10條追究間接侵權人的責任,必須滿足雙重國內關聯(doppelter Inlandsbezug)這一前提。具體而言,這一方面要求物品的許諾銷售或者提供必須在德國境內進行;另一方面要求物品買受人的直接侵權行為也必須發生在德國境內。二者缺一不可,而且由專利權人對此承擔舉證責任。但是因為《德國專利法》第10條中所禁止的幫助型間接侵權是一種非從屬性侵權責任,不以直接侵權的實際發生為前提,所以,只要從客觀角度可以認定該物品很有可能將在德國境內用于專利侵權,該舉證責任即被認為已經完成。[26]在雙重國內關聯這一問題上,德國聯邦最高法院的判斷標準通過一系列判決不斷具體化,其中最重要的為以下三例。
       
        在“電波鐘”案件(二)[27]中,原告在香港生產電波鐘的齒輪裝置,專利權人認為該裝置侵犯其專利并向住所地在香港的原告客戶H發出警告函,H所從事的活動是將購買的齒輪裝置在香港組裝成鬧鐘,并銷售給在德國的K百貨公司。在H收到專利權人的警告函后,H便取消了給原告的訂單。因此,原告起訴專利權人要求法院確認其行為不侵權。這里原告向海外供貨,零件的買受人在海外組裝,但因成品銷售到德國,所以原告的行為仍可以構成間接侵權。
       
        在“音頻信號編碼”案中,被告為住所地在中國的一家企業,生產可以接收與處理電視信號的設備。該電視信號中的音頻信號根據MPEG-2標準編碼,而編碼方法為原告專利所保護。被告把一部分產品銷售給另外一家中國公司,但德國聯邦最高法院認為,被告在其網站中把一家德國企業列為歐洲分銷商,所以被告顯然知道其直接客戶雖然是中國企業,但該企業仍有可能向德國客戶供貨,而被告繼續向其供貨,因此依然滿足雙重國內關聯的要求。
       
        就如何解決向海外銷售仍然符合雙重國內關聯這一前提的問題上,最重要的一個判決為“密封系統”案[28]。該案涉及的專利為一個為可吹氣物體進行密封的裝置,被告住所地在意大利,其所銷售汽車輪胎修理工具箱中使用了這一裝置的一部分。在該判決中,德國聯邦最高法院指出,如果產品供應商明知客戶已經把產品轉銷至德國或即將轉售到德國;或者客戶購買的數量如此之大,以至于不可能只在無專利保護的地區銷售;或者客戶購買行為與在德國市場可以感受到的或者潛在的客戶進行的侵權行為有突出的關聯;或者產品附有德語說明書但產品供應商自己不銷售到德國,可以認為被告知道該產品會銷售至德國。[29]
       
        根據這幾個判決,即便用于間接侵權的物品在海外銷售,如果該物品可能被進口到德國,而物品提供人知悉此情形,卻未采取行動阻止或預防直接侵權在德國的發生,也滿足雙重國內關聯的要件。
       
        4.買受人無權使用專利
       
        根據《德國專利法》第10條第1款,只有在買受人(直譯也可譯為接受人[30])沒有使用專利技術的授權時,才會構成專利間接侵權。這種授權可以來源于專利權人的明示許可,也可以是專利權限制條款,包括先用權、強制許可、政府指定許可(第13條)和使用申報(第23條)。其中最重要的默示授權是基于專利權窮竭原則。根據專利權窮竭原則,買受人對專利產品可以進行修理,也可為此目的從第三人處購買耗材、零配件以及修理材料等。[31]但在具體案件中,買受人的行為是合法的修理,還是非法,又或是合法的再造,并不容易界定。
       
        在如何判斷修理和再造這個問題上,德國聯邦最高法院在前文“流量計”案中所持觀點是,如果在產品設定的使用壽命期間,產品的正常使用需要更換耗材,那么這種更換只是一種修理,而不是再造。但如果該耗材恰好體現了發明技術上或者經濟上的優點,那么就不能說,該專利權人在第一次出售產品時,默示同意買受人以后可以自由更換這一耗材。在流量計這一發明中,其不同于現有技術的一個特點就是流量計負重小,無須經常更換,所以該內芯的更換構成再造,而不是修理。[32]
       
        在前述“定量吸管”案中,德國聯邦最高法院認為修理與再造的區別在于是否改變了已銷售產品的同一性,而判斷這一點必須要對專利權人經濟利益與買受人使用專利產品的自由之間進行衡量,并考慮專利產品的特性。此案中,注射器是用于吸管上的一次性產品,所以,吸管的更換其實不構成嚴格意義上的修理。但是如果要求買受人在定量吸管系統的設計使用壽命期間只能從專利權人處購買注射器,那么買受人所花費的成本會遠遠超過定量吸管系統本身的價格,因此,不能允許專利權人通過控制注射器供貨渠道的方式獲得不當的壟斷利潤。結論是,通過更換注射器并不改變產品的同一性,所以該行為最終被定性為修理。
       
        在“管道焊接方法”案[33]中,涉案方法為焊接步驟,以及之前的準備步驟,即控制卡的生產。被告銷售一種焊接機,該焊接機可以讀取卡中數據來確定焊接溫度。絕大多數用戶是從有授權的生產商處購買控制卡。因為使用調控卡就會不可避免地實施整個方法,所以德國聯邦最高法院認為調控卡的買受人有權實施專利方法,包括可以自由選擇購買焊接機。
       
        根據《德國專利法》第10條第3款,即便買受人的行為適用《德國專利法》第11條第(一)到第(三)項中規定的五種專利權的法定限制時,該買受人仍然認為沒有使用專利的授權。這五種例外包括私人使用、實驗目的、育種例外、藥品配制例外以及臨床試驗例外。如果買受人可以適用《專利法》11條后面的3種情形,主要是交通工具臨時過境的情形,那么該買受人被認為具有使用專利的授權。對于專利權例外為處理間接侵權問題作這種區分,也是為了與《歐共體專利公約》保持一致的需要。[34]至于該公約為何只允許臨時過境的情形,是因為臨時過境與在境外使用類似。[35]但《德國專利法》第10條第3款在德國也有質疑。比如有觀點認為:不允許為實驗目的、育種例外、臨床試驗例外提供專利技術的零部件,顯然過于嚴格,可能導致無法實現這些例外的立法目的。[36]
       
        最后,如果買受人從專利權人處獲得使用專利的許可,但承諾只從專利權人處購買零部件及耗材,在其從他人處購買時,是否仍可以視為擁有使用專利的授權呢?一種觀點認為,在這種情況,買受人仍具有有效授權,但要承擔違約義務;還有觀點則認為是存在授權,根據購買義務是否有效來確定。[37]
       
        (二)主觀要件
       
        1.故意
       
        構成專利間接侵權的主觀要件為故意,包括如下三個方面:(1)該物品可以用于侵權;[38](2)買受人有利用該物品實施涉案專利的意圖(Bestimmung);[39](3)提供該物品的供應商對前兩個方面的明知。[40]這就意味著,間接侵權人在許諾銷售或者提供物品的時候,就已經知道該物品的買受人決定將該物品用于侵權,或者客觀情形明顯表明,這種侵權危險顯然存在。[41]這一主觀要件與中國法相比,有如下兩個不同。
       
        首先,這種故意指向的不是物品提供人是否知道專利權的存在,也不是物品提供人是否知道買受人無權使用該專利技術。[42]
       
        其次,《德國專利法》第10條第1款表述使用的是“故意”,但因為這種明知可以通過推定來認定,所以,可以認為這里的明知也包括我們中國法中所稱的應當知道。[43]但在一般過失的問題上尚存爭議,有觀點認為既然過錯是通過推定確定,所以也可能存在過失導致的間接侵權責任。[44]
       
        2.舉證責任與證明標準
       
        主觀要件是否滿足,由專利權人來承擔舉證責任。這一證明責任涉及的是“明知”這樣一種主觀狀態,因此無疑是很難完成。《德國專利法》第10條第1款也允許法官根據案件客觀情形對是否存在明知進行推定。所以,這種明知通常也確實是通過推定來完成的。[45]而在司法實踐中推定所使用的規則如下:如果存在明顯的客觀情形可以讓間接侵權人有充分、肯定的預期(hinreichend sichere Erwartung)認定買受人在許諾提供或者提供物品的時刻存在進行侵權的意圖,可以認為已完成了對主觀要件的證明。[46]
       
        判斷這種預期是否存在,最重要的一點是該物品適合于侵權的特性。如果該物品僅能用于侵權,即“專用品”,或者該物品用于侵權是一種優選的用途,那么即可承認存在這種充分、肯定的預期。[47]如果該物品同樣可以用于其他非侵權用途,則只有結合其他的情形,才能證明這一主觀要件已經滿足。比如,在“皮帶輪傳動電梯”案[48]和“空氣加熱器”案$9中,該物品的提供人在使用說明書中推薦了侵權用途,此時可以認為該預期存在。
       
        在“空氣加熱器”案中,涉案專利是一種空氣流動導向裝置,其特征是散熱片的連接和角度比較特別,可以允許單獨調整角度和方向,使得房間大面積持續受熱,但風不會只朝著一個方向吹。被告也提供一種空氣加熱器,該產品雖然理論上也可以實現涉案專利的技術方案,但是該產品上面嵌入了鋼板,導致只有拆除鋼板才能夠實現葉片的可調節性。德國聯邦最高法院認為,一部分購買者可能只是按照購買時的狀態來使用這一產品而不拆除鋼板,所以不能認為該產品具有適用侵權的特性。
       
        在“皮帶輪傳動電梯”案中,涉案專利是一個皮帶輪傳動的電梯,包括卷揚機和機器定位,其特點是可以不需要單獨的動力間。被告銷售這種電梯的驅動機,并在其產品廣告中提示可以專利方式來使用該產品。德國聯邦最高法院認為,根據一般生活經驗,客戶通常都會遵照產品說明書中推薦的使用方式來使用產品。因此,即便產品可以非侵權方式使用,但用于侵權方式的可能性會更大。
       
        在“基礎加密邏輯”案[49]中,被告所銷售的影音播放器,可以用于接收和播放免費和加密的電視節目,其中包含一個可以通過特殊的軟件來操縱的微芯片。眾所周知,該影音播放器可以用來破解收費電視節目的登陸系統,而且在互聯網上有很多如何使用影音播放器來違法收看電視節目的指南。被告的影音播放器使用了原告專利中的B算法,但在此案中,杜塞爾多夫州高等法院否定了專利間接侵權的存在。這主要是因為使用該微處理器需要客戶具備基本的計算機知識,而不是所有的客戶都了解這一技術,因此不存在充分、肯定的預期客戶將以違法的方式來使用該設備。
       
        3.引入專用品概念,放棄主觀要件
       
        基于德國專利法間接侵權主觀要件的復雜性以及隨之而來的舉證困難,德國有個別學者建議效仿美國、日本的做法,引入專用品概念,放棄主觀要件。[50]該觀點認為德國法中客觀要件的設置已經把專利間接侵權局限在一個很窄的范圍,主觀要件的限定作用不大。但另一方面,根據民法一般原則,無過錯責任只有在涉及高度危險行為才具備正當性,而專利間接侵權顯然還達不到這種對社會的普遍危害性。[51]從制度發展史的角度來看,德國雙重故意要件最初來源于刑法對于幫助犯(Gehilfe)的規定,并為德國法院判決不斷延續至今。[52]
       
        五、專利間接侵權的法律性質與法律后果
       
        對于間接侵權的法律性質,主流觀點均否定專利權人對專利的零部件擁有絕對的排他權。[53]這是因為如果《德國專利法》第10條第1款中的主觀要件如果沒有滿足,專利權人就無法禁止他人提供涉案物品,而停止侵權請求權在涉及絕對權被侵害時不以過錯為要件。[54]間接侵權目前雖然被定性為一種危險責任(Gef?hrdungstatbestand),但歸根結底還是源于一種輔助侵權責任,因此盡管德國幫助型專利間接侵權為非從屬責任,但這只是說專利權人無需證明直接侵權確實發生。
       
        專利間接侵權的法律后果,包括要求侵權人停止侵權、損害賠償以及提供帳簿信息,但專利權人一般無權要求銷毀存貨。[55]
       
        (一)停止侵權
       
        在滿足第10條第1款的前提下,專利權人能夠證明間接侵權即將發生或重復發生的可能,就可以向法院請求停止侵權。因此,申請人只需證明存在抽象的侵權危險。禁令的范圍取決于物品的特性,具體可分為三種情形:1.只有在涉及專用品時,法院可以頒布全面禁令。[56]2.如果物品很容易被改動而且不因此損害物品提供人的市場前景,即便該物品非專用品,也可以實施全面禁令。[57]3.如果不是專用品,權利人只能要求間接侵權人采取相應的預防措施。[58]一般情況下,物品供應商貼上警示標志即已足夠。警示的內容由專利權人草擬,盡可能寬廣,包括所有可能的間接侵權行為,但不能空泛。[59]
       
        專利權人無權要求物品提供人承諾只有在其客戶承諾不侵權時,才允許其供貨,而只能要求在有線索表明客戶有侵權可能時,物品提供人有義務詢問客戶,如果客戶態度模棱兩可,應當停止供貨。[60]如果有許諾銷售與銷售之虞,不禁止產品的生產則不能排除這種風險時,也可以例外要求禁止生產該物品。[61]
       
        在“天花板供暖設備”案中,涉案專利由內放加熱或冷卻用金屬條的天花板組成,其上還散放上一層導管墊。被告是將導管墊與金屬片融合在一起,也可以放在天花板上。此案中,因為供應商在廣告材料中推薦了專利中描述的方式來使用產品,所以認定為間接侵權并無疑問。這里涉及到的問題是禁令的范圍。由于涉及的不是專用品,所以德國聯邦最高法院認為可以要求被告在其產品說明書中指出,被告產品必須固定在天花板上,如果采取散放的方式則會造成侵權。但除此之外,被告還需采取哪些措施則由原審法院根據具體產品使用情形來定。
       
        (二)損害賠償
       
        在德國法中,關于專利間接侵權引起的損害賠償問題,區分兩點:一為確定賠償義務;二為確定賠償金額。這是因為在知識產權侵權訴訟中,部分訴訟比較常見,通常可以把確定侵權的存在和賠償義務的產生與要求支付賠償在民事訴訟程序上分離開來。如果僅是請求法院確定賠償義務的存在,那只需證明滿足《德國專利法》第10條前提即可,無需證明的確發生過直接侵權。[62]但如果是請求確定賠償金額,專利權人必須證明至少有一起專利實施行為的發生,不論這種行為是構成直接侵權還是屬于不視為侵權的情形。比如,如果供應的不是市場上可獲得的普通商品,能夠證明有人在私人領域實施專利,也可以要求間接侵權人賠償。如果不能證明有至少一起專利實施行為的發生,專利權人只能要求賠償直接損失,包括法律費用和排除市場混淆的費用。[63]關于損害賠償還有以下三個細節問題。
       
        1.賠償金額的計算方法。簡單地說,間接侵權的賠償金額一般就是因專利直接侵權造成的損失,因此可以使用專利侵權損害賠償計算通用的三種方法,即被告所受實際損失、侵權人所獲利潤或者適當的許可費。[64]
       
        2.如果間接侵權人僅是進行許諾銷售但尚未真正供貨,是否仍然承擔賠償責任?之所以提出這一問題,是因為在這種情況他人還未獲得涉案物品,因此還不能實施專利,所以專利權人似乎根本沒有損失。對此,德國卡爾斯魯厄高等法院指出,這里涉及的前提問題就是在構成侵權的行為僅為許諾銷售時,是否產生損害賠償請求權。如果法律規定未經授權的許諾銷售可以構成一種侵權行為,那么專利權人就有權要求賠償,不論實際銷售是否發生,否則侵害許諾銷售的賠償請求權就會被架空。這一點同樣適用于間接侵權,所以無論實際銷售是否發生,都應該肯定專利權人的賠償請求權。[65]
       
        3.是否必須要證明至少有一次直接侵權發生。雖然德國聯邦最高法院在相關判決中均作這一要求,但有學者對此持不同意見,并認為如果該物品可以單獨銷售,那么專利權人既可以要求賠償直接侵權造成的損失,也可以要求只賠償因為間接侵權造成的損失,后者可以通過因該物品銷售導致的利潤損失和許可費的計算方法算出。這樣的好處有兩個:一是無需收集直接侵權人的信息,二是損害金額更好計算。[66]
       
        六、專利間接侵權與其它相關制度的界分
       
        (一)教唆型間接侵權責任
       
        教唆型專利間接侵權要求間接侵權人故意誘導買受人實施無權使用行為,而且要求客戶的無權使用完全是因為間接侵權人的鼓動而造成,二者之間存在因果關系。從前提上來看,《德國專利法》第10條第2款與《德國民法典》第830條第2款規定幾乎完全一致。也就是說,這一間接侵權責任的成立是有從屬性的,也就是在物品買受人的使用行為不視為侵權的情形,比如私人使用、實驗目的等,同樣不產生誘導侵權責任。[67]《德國專利法》第10條第2款所規定的涉及一般物品間接專利侵權的成立,根據民法典一般理論,也要求物品銷售行為必須已經發生而且買受人的侵權行為也已經發生。[68]有觀點認為,二者的一個區別在于:根據《德國民法典》第830條規定的教唆侵權責任要求被教唆人有從事侵權行為的故意,而《德國專利法》第10條第2款只要求過失。[69]
       
        《德國專利法》第10條第2款所指的一般物除了應該具有多個用途,還需要在市場上有一定需求和供貨,可以隨時訂貨并在供貨商的倉庫中有現貨,也就不是單獨定制之物。[70]其包括釘子、螺釘、電線、電子元件、化學原料、齒輪、開關、閥門、萬用驅動裝置以及晶體管等。[71]判斷涉案物品是否屬于普通商品,以許諾銷售或者物品供應時刻為準。《德國專利法》第10條并不要求該商品在專利申請時就已經成為普通商品。[72]但如果物品成為普通商品的時間與許諾銷售或者供應時間非常靠近,就不能排除當事人為規避專利特意所為。如果可以查明這一點,可以濫用權利為由,禁止其援引《德國專利法》第10條第2款免責。[73]
       
        (二)并發侵權
       
        在德國專利法中,《德國民法典》第840條所規定的“并發的侵權行為(Nebent?terschaft)”[74]發揮著不可忽略的作用。此處所指的并發侵權對應我國《侵權責任法》11條與第12條所構成的無意思聯絡多人侵權的概念。[75]在中國法的語境中,是否存在適用并發侵權的空間不無疑問。這是因為無意思聯絡多人侵權要求每個參與人的行為單獨來看必須滿足侵權責任成立的要件。此時,專利權人完全可以直接追究每個參與人的侵權責任,似乎沒有必要迂回適用并發侵權責任制度。
       
        在德國法中,之所以需要借助并發侵權制度,是因為多人進行專利侵權一般屬于多因一果的情形,因此在論證因果關系時必須考慮所有人的行為,來確定侵權責任的成立。比如,在某些情況下,如果行為人有義務、有能力阻止侵權,未履行這一義務,最終造成侵權結果的發生,就與直接侵權人同為并發侵權人承擔責任。例如在“MP3-播放器進口”案[76]中,被告為從上海發送到德國的MP3播放器的收貨人和承擔貨物運輸的快遞公司。在該案中,德國聯邦最高法院認定承運人雖然一般沒有義務調查貨物來源,但如果有跡象表明存在侵權可能,就需要調查所運貨物是否侵權。這種防止侵權的義務可以源于當事人之前的行為。
       
        此外,在單側書寫的多主體實施方法專利中,每個參與實施專利方法一部分步驟的行為人,都可能被認為構成無意思聯絡的侵權人。這是因為每個行為人都利用了其他人的行為,最終導致專利方法完整地被實施,所以這些行為都可以互相歸責給其他參與人。在前文的“音頻信號編碼”案中,電臺使用專利方法進行編碼,而用戶通過專利方法解碼,實現對信號的接收,此時電臺與用戶雖然無意思聯絡,但各自利用對方的行為,完整實施了專利方法,所以構成并發侵權人。
       
        直接侵權人也可以與間接侵權人構成并發侵權人,因此根據《德國民法典》第840條二者對權利人的損失承擔連帶責任。[77]
       
        結 論
       
        德國專利間接侵權制度在專利法設定后的三十年間,學說與判例共同配合對其客觀、主觀要件以及法律后果形成了比較明確的規則。總體上呈現出主觀判斷標準客觀化的趨勢。盡管如此,因為這些要件的抽象性與復雜性,導致法院在專利間接侵權的認定上仍然存在一定的不確定性。

      【作者簡介】
      卜元石,德國弗萊堡大學法律系教授、東亞法研究所所長。
      【注釋】
      [1]對德國間接侵權制度引用最多的中文文獻為,范長軍著:《德國專利法研究》,科學出版社2010年版,第115至117頁;由單曉光、張韜略、于馨淼等翻譯的《專利法:德國專利和實用新型法、歐洲和國際專利法(第6版)》對專利間接侵權制度也有涉及,但同樣對于判例的處理非常概括。此外,張懷嶺發表于《財經法學》2015年第3期的《從“Nespresso咖啡膠囊案”看德國專利間接侵權構成要件理論發展趨勢及其啟示意義——兼評北京高院〈意見2001〉及〈指南2013〉的相關規定》以及閆文軍、金黎峰發表于《知識產權》2016年第7期的《專利間接侵權的比較與適用——兼評2016年最高人民法院司法解釋的相關規定》對個別案例進行了評介。
      [2] Kra?er/Ann, Patentrecht, 7. Aufl., 2016, §33 Rn.333.
      [3] Rauh, Die mittelbare Patentverletzung, 2009,第5頁及以下;Teschermacher, Die mittelbare Patentverletzung, 1974,第57頁及以下。
      [4]這一翻譯參照張韜略的版本,載http://blog.sina.com.cn/s/blog_4d7d209301000ck4.html,最后訪問日期:2018年8月9日。
      [5]張其鑒:《我國專利間接侵權立法模式之反思——以評析法釋[2016]1號第21條為中心》,載《知識產權》2017年第4期,第37頁。
      [6]同注釋[5]。
      [7]張懷嶺,同注釋[1],第122頁。
      [8] [德]Rauh, Mittelbare Patentverletzung in Deutschland, Japan und den USA, GRUR Int 2010,第460頁。
      [9] Kra?er/Ann, Patentrecht, 7. Aufl., 2016,§33 Rn.377.
      [10]前者如閆文軍、金黎峰,同注釋[1],第48頁;后者如張懷嶺,同注釋[1],第118頁;兩者均使用如注釋[5],第37頁;第三種翻譯方式如李陶:《工業4.0背景下德國應對3D打印技術的法政策學分析——兼論我國對3D打印技術的法政策路徑選擇》,載《科技與法律》2015年第2期,第336頁。
      [11] Benkard/Scharen, Patentrecht, 11. Aufl., 2015, §10 Rn.7;Fitzner/Lutz/Bodewig/Ensthaler, BeckOK Patentrecht, 8. Ed., §10 Rn.7.
      [12] Rauh,同注釋[3],第166頁。
      [13] Haedicke/Zech, Technische Erfindungen in einer vernetzten Welt – Das Internet als Herausforderung für das Patentrecht, GRUR-Beilage 2014, 56;李陶,同注釋⑩,第336到337頁。
      [14] Benkard/Scharen,同注釋,§10 Rn.7;Kra?er/Ann,同注釋[2],§33 Rn.353.
      [15] BGH, Urteil vom 4.5.2004- X ZR 48/03– Flugradz?hler.
      [16] Rauh,同注釋[3],第173頁,對此案持有不同觀點,認為使用其他表芯也可以實現發明思想。
      [17] BGH, Urteil vom 27.2.2007– X ZR 38/06– Pipettensystem.
      [18]相反觀點:Rauh,同注釋[3],第176頁,認為注射器本身不體現發明思想,因為任何的注射器都可以用在該設備上。
      [19] BGH, Urteil vom 3.2.2015– X ZR 69/13– Audiosignalcodierung.
      [20]Haedicke/Zech,同注釋[13],第56頁。
      [21]Fitzner/Lutz/Bodewig/Ensthaler,同注釋[11], §10 Rn.5.
      [22] BGH, Urteil vom 21.8.2012, X ZR 33/10– MPEG-2 Videosignalcodierung.
      [23] Rauh,同注釋[3],第193頁。
      [24] BGH, Urteil vom 24.9.1991- X ZR 37/90– Beheizbarer Atemluftschlauch.
      [25] Benkard/Scharen,同注釋[11], §10 Rn.11;Kra?er/Ann,同注釋[2],§33 Rn.350;Fitzner/Lutz/Bodewig/Ensthaler,同注釋[11], §10 Rn.11.
      [26] Fitzner/Lutz/Bodewig/Ensthaler,同注釋[11], §10 Rn.12.
      [27] BGH, Urteil vom 30.1.2007– X ZR 53/04– Funkuhr II.
      [28] BGH, Urteil vom 16.05.2017– X ZR 120/15– Abdichtsystem.
      [29] Boehmert & Boehmert: BGH pr?zisiert seine Rechtsprechung zur Auslandshaftung in Patentverletzungsf?llen (Entscheidung ?Abdichtsystem “)。
      [30]張懷嶺,同注釋[1],第122頁。
      [31] Kra?er/Ann,同注釋[2],§33 Rn.361.
      [32]也有觀點對此表示質疑,因為不屬于發明主要要素的一部分,如Rauh,同注釋[3],第173頁。
      [33] BGH, Urteil vom 27.2.2007- X ZR 113/04- Rohrschwei?verfahren.
      [34] Teschermacher,同注釋[8],第150頁。
      [35] Kra?er/Ann,同注釋[2],§33 Rn.367.
      [36] Kra?er/Ann,同注釋[2],§33 Rn.365;Fitzner/Lutz/Bodewig/Ensthaler,同注釋k, §10 Rn.21.
      [37] Rauh,同注釋[3],第190頁及以下;Kra?er/Ann,同注釋[2],§33 Rn.382;Benkard/Scharen,同注釋k, §10 Rn.10,16.
      [38]但這里物品提供人無需知道該物品與發明的主要要素相關,Benkard/Scharen,同注釋k, §10 Rn.19.
      [39]這里并不要求買受人知道其欲使用的技術上存在專利,只需有使用專利保護的技術方案的意圖即可,Benkard/Scharen,同注釋k, §10 Rn.19.
      [40] Kra?er/Ann,同注釋[2],§33 Rn.369, 370.
      [41] BGH, Urteil vom 13.6.2006- X ZR 153/03(KG)- Deckenheizung.
      [42] Kra?er/Ann,同注釋[2],§33 Rn.372.
      [43] Fitzner/Lutz/Bodewig/Ensthaler,同注釋k, §10 Rn.13.
      [44] Benkard/Scharen,同注釋k, §10 Rn.19-20.
      [45] Rauh,同注釋[3],第208頁及以下。
      [46] Benkard/Scharen,同注釋k, §10 Rn.20.
      [47] Benkard/Scharen,同注釋k, §10 Rn.8;Fitzner/Lutz/Bodewig/Ensthaler,同注釋k, §10 Rn.13.
      [48] BGH, Urteil vom 7.7.2005– X ZR 247/02– Antriebsscheibenaufzug.$9 BGH, Urteil vom 10.10.2000– X ZR 176/98– Luftheizger?t.
      [49] OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.02.2015, I-15 U 39/14– Prim?re Verschlüsselungslogik.
      [50] Rauh,同注釋[3],第121頁及以下。
      [51] Rauh,同注釋[3],第212頁及以下。
      [52] Rauh,同注釋[3],第202頁及以下。
      [53]不贊同此觀點的Holzapfel, Zu §10 PatG als Rechtszuweisungsnorm, GRUR 2002,第195頁。
      [54] Kra?er/Ann,同注釋[2],§33 Rn.381, 384; Benkard/Scharen,同注釋k, §10 Rn.2.
      [55] BGH, Urteil vom 22.11.2005– Extracoronales Geschiebe; Benkard/Scharen,同注釋[11], §10 Rn.25;Fitzner/Lutz/Bodewig/Ensthaler,同注釋[11], §10 Rn.27;不同觀點,Rauh,同注釋[3],第284-285頁。
      [56] Benkard/Scharen,同注釋[11], §10 Rn.24;Fitzner/Lutz/Bodewig/Ensthaler,同注釋[11], §10 Rn.23.
      [57] Benkard/Scharen,同注釋[11], §10 Rn.25.
      [58] Fitzner/Lutz/Bodewig/Ensthaler,同注釋[11], §10 Rn.24.
      [59] Benkard/Scharen,同注釋[11], §10 Rn.25.
      [60] Benkard/Scharen,同注釋[11], §10 Rn.25;Fitzner/Lutz/Bodewig/Ensthaler,同注釋[11], §10 Rn.25.
      [61] Benkard/Scharen,同注釋[11], §10 Rn.25.
      [62] Benkard/Scharen,同注釋[11], §10 Rn.25.
      [63] Kra?er/Ann,同注釋[2],§33 Rn.380; Fitzner/Lutz/Bodewig/Ensthaler,同注釋[11], §10 Rn.26.
      [64] Fitzner/Lutz/Bodewig/Ensthaler,同注釋[11], §10 Rn.26.
      [65] OLG Karlsruhe, Urteil vom 8.5.2013–6 U 34/12– MP2-Ger?te.
      [66] Rauh,同注釋[3],第255-257頁。
      [67] Benkard/Scharen,同注釋k, §10 Rn.23.
      [68] Benkard/Scharen,同注釋k, §10 Rn.22; Rauh,同注釋[3],第218頁。
      [69] Rauh,同注釋[3],第219-220頁,認為,不要求直接使用行為構成侵權,而主流觀點持相反意見。
      [70] Rauh,同注釋[3],第153頁及以下。
      [71] Benkard/Scharen,同注釋k, §10 Rn.21;Kra?er/Ann,同注釋[2],§33 Rn.375。 Fitzner/Lutz/Bodewig/Ensthaler,同注釋,§10 Rn.16.
      [72] Benkard/Scharen,同注釋k, §10 Rn.21.
      [73] Benkard/Scharen,同注釋k, §10 Rn.21.
      [74]程嘯:《論意思聯絡作為共同侵權行為構成要件的意義》,載《法學家》2003年第4期,第101頁。
      [75]程嘯著:《侵權責任法》(第二版),法律出版社2015年版,第376-377頁。
      [76] BGH, Urteil vom 17.9.2009– Xa ZR 2/08- MP3-Player-Import.
      [77] Rauh,同注釋[3],第252頁。

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