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  1. 德國公法中歷史法學派的方法與影響
    2019/9/9 14:11:08  點擊率[44]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】外國法制史
      【出處】《學術交流》2019年第2期
      【寫作時間】2019年
      【中文摘要】自薩維尼以降,歷史法學派實際上分裂成兩個在方法論上針鋒相對的流向:羅馬法學派和日耳曼法學派。它們在德國的私法和公法領域產生了截然不同的后果。起先,以概念的構建與體系化為主旨的羅馬法學派在私法領域取得了絕對的統治地位,隨后,當此成功經驗被無保留移植到公法領域時,遇到了以法律-政治關系為基本議題的日耳曼法學派的強烈抵制。歷史法學派對于私法和公法具有不同的方法論場域效應,這是中國法學在借鑒歷史法學派的方法論意義時特別應予以甄別的問題。
      【中文關鍵字】德國公法;歷史法學派;歷史主義;國家法學
      【全文】

        一、問題的提出
       
        歷史法學派起源于德國的浪漫主義思潮,它作為人類法律文化的精粹源源不斷地啟發新的學思。在長達一個多世紀的源流中,它仍屬于最富吸引力而又最難以窮盡的學術研究課題。我國學界自沈宗靈教授于1980年發表的首次介紹德國歷史法學派的文章以來,在此后的三十多年間,圍繞德國歷史法學派的產生、發展、任務、功績等等,累積了大量中文研究文獻。近年來,受到德國歷史法學派啟發的“轉型時段的歷史意識”又被中國學界重新喚醒。
       
        令人驚訝和遺憾的是,即便是在新近的研究,仍有兩個事實沒有得到應有的重視,從而影響了我們對歷史法學派的認識:一是不存在一個一貫始終的“歷史法學派”。薩維尼本人先后主張的歷史法學方法和實證法學方法在事實上造成了后來學派內部的兩極對立。因此所謂的“歷史法學派”幾乎從建立伊始就分裂成兩個子學派。如果不加區別而籠統地指稱“歷史法學派”,容易在方法論上造成諸多誤解,對于我們考量歷史法學派對法學理論的成果造成干擾。這一點尚未引起人們的重視。二是按照德國公法與私法的傳統劃分,歷史法學派最大的學術貢獻實際上主要發生在私法領域,集中在法律方法論方面。因此,目前為止幾乎所有的討論都集中在歷史法學派在私法領域的成果,而其在公法領域的影響乃至負面影響甚少被提及或考慮。實際上,在德國公法領域,歷史法學派的兩股支流之間的相互碰撞產生了與在私法領域迥異的后果,其中的實證主義端引發的形式主義主義傾向的泛濫甚至在德國公法的實踐中醞釀出魏瑪共和國的憲法危機。
       
        換言之,時下在我們對借鑒歷史法學派的方法論的借鑒意義的時候,其作用領域尚未沒有對其發生領域作出明確的得到清晰的區分。在因此,特別需要反思的問題是在于,如果“歷史法學的方法在私法與公法領域的影響殊異,那么,在憲法學理論中是否仍然應當接納,以及派”能否以及如何是否應當使其在在公法中發揮出類似于私法領域中的學科塑造力?本文的任務就在于嘗試對該問題加以厘清,以掃除學界在歷史法學派方法論的繼受上的盲區,進而影響其作為理論借鑒對象的針對性。因此,本文主體部分的前半部分著重討論歷史法學派因薩維尼早期“制定法實證主義”(Gesetzespositivismus)和晚期“民族精神說”(Volksgeistlehre)兩種傾向造成的流派分裂,即日后產生的羅馬法學派(Romanistik)和日耳曼法學派(Germanistik)之間的方法論對峙。后半部分梳理這兩種看似同源實則相異的理論學說如何在在德國公法領域釋放能量展開的。
       
        二、實證主義和歷史主義:集反題于一身的薩維尼
       
        十八世紀七十年代的德國人文學科經歷了一場決定性的轉折。在德國的人文科學發展歷程中,18世紀70年代代表了一個決定性的轉折。隨著德國歷史主義的奠基人赫爾德開啟了引領了的人文學科的“歷史化”趨勢,資料考證和史實素材重新得到重視,人文科學也隨之進入了現代意義上的科學化。自十九世紀初以來開始,在浪漫主義思潮的廣泛影響下,歷史主義在德國當時的歷史、文學、法學等各個人文社科領域中達到了全面繁榮。進入19世紀之后,正如像赫爾德之于浪漫派一樣,歷史法學派(historische Rechtsschule)的創始人胡果和集大成者薩維尼繼續從德國根深蒂固的浪漫主義-反理性主義的歷史主義中汲取營養。當自從薩維尼為德國法學提出一個包羅萬象、復雜深邃的法學任務以后以來,整個19世紀的德國法學理論整體構建隨即圍繞著歷史法學派而展開。經由薩維尼的法學方法革新運動,德國法學研究作為一門科學(Rechtswissenschaft),其學術品格得以深厚地哲學化,法學職業的崇高性也得到大幅提升,為德國法學的良好學術品質奠定了基礎。
       
        1. 薩維尼歷史法學方法的中心觀點
       
        所謂歷史主義(Historismus),在某種程度上是一個異常混亂的概念。其實質上是一種“歷史相對主義”,一般而言指的是“一切思想的歷史決定性”,強調歷史法則對于理論規則的優先性,主張事實先于理論。它的首要觀點是不承認普遍的自然法或理性法。法律只能在歷史中存在和發展,在歷史中被“發現”,與“法律制定者”的專斷意志無關。[1]薩維尼的歷史主義正是針對當時理性自然法而提出的,它與康德的批判系列并肩構成了對唯理論法哲學的批駁和壓制。[2] 1815年創辦的歷史法學派陣營陣線刊物《歷史法學時評》發刊詞中,集中體現了歷史法學方法的主要觀點,在此他提出了關于歷史主義的一個普遍問題:過去和現在是什么關系,形成和存在是什么關系?從歷史的觀點來看,任何時代都必須承認一些既有物,但任何一個時代又有自由、任意地創造出的新事物。任何個人都必須同時被理解為是家庭、民族和國家中的一部分,一個民族的任何時代也必須被理解為所有過往時代的繼續發展,才能避免片面地看待問題。歷史不再是單純的道德的和政治的事件匯總,而是通向我們自身處境的真正知識的唯一路徑。因此,站在歷史立場上理解的法,它的全部內容是取決于國族的全部過去,而非通過任意而偶然形成的,它產生于國族本身及其歷史的深層本質。[3]
       
        由此看來,法學的歷史立場首先在于對法的全面而系統的理解。“歷史”本身不是薩維尼的關注點,而是為了避免對法的片面和武斷理解而引入的歷史視角或歷史維度。一個被切斷了歷史的“法”只能存在于理念世界,也就是薩維尼所深惡痛絕的基于人類理性的“自然法”。任何事物只有具備時間維度的才能成為具體的可理解的事物。法作為民族或共同體的自我理解的外化形式更是如此。
       
        2. 薩維尼早期實證主義面向
       
        然而,在談論到“民族精神”以前,薩維尼的早期作品《法學方法論講義》(1802-1803)更接近一種卡爾·拉倫茨所歸類的“制定法實證主義”,而不是真正意義上歷史主義的研究方法。在這篇作品里他主要處理實定法(Gesetzesrecht)的問題,提出了包含邏輯的、文義的以及歷史的解釋方法,奠定了德國近代法學方法論的基礎,今天所有的法學方法論討論都必須追溯到此。[4]他強調客觀制定法優先,法官的作用在于“解釋法律”,而并非對法律進行附加和再造。他在此闡發的經典解釋方法,歸根到底是以法的確定性為基礎的主觀解釋。任何溢出立法者意志之外的法律目的和法律意義因超出法律界限而禁止。在這樣的邏輯下,法律之外不停變化的生活關系,即法的歷史性是無法囊括進來的。[2]160-161這樣的法律方法雖然不完全是法律實證主義的,但已經包含著法律實證主義的成分。因此把他和胡果一樣歸為早期實證主義者應當不為過。[5]314然而,歷史法學派雖然以“歷史”命名,卻并不是以歷史方法作為唯一主張。薩維尼本人并不排斥法學研究中的其他方法,只是由于歷史學方法過于被忽略,所以才采取“歷史學派”這個名稱以表重視。從他對法學方法論的闡述看,法系的體系化方法甚至比歷史方法更為重要。[1]
       
        因此,兩種方向傾向在薩維尼那里同時存在而又無法相融,其中內在的緊張關系必然導致方法論上的分裂。
       
        3. 兩條理論脈絡的各自發展
       
        由上可知,薩維尼的歷史法學原本包含了體系(邏輯)與歷史(有機)兩方面的因素,然而他未能清楚地厘清兩者的關系以及彼此在方法論上結合的具體方式,特別是他對于歷史方法的介紹主要集中在包括《歷史法學》發刊詞、《當代立法和法學的任務》等一系列綱領性文章中,缺乏系統有力論證,因此在方法論上的影響不及概念-體系的思想。最終造成的結果是,薩維尼的學說繼承者們各有側重地選擇了其中一端。根據弗朗茨·維埃克的理解,這種初衷與結果背道而馳的局面雖然是在薩維尼去世后學派分裂成羅馬法學派和日耳曼法學派才出現的,[6]12但在薩維尼本人那里早就埋下了最初的種子。
       
        事實上,薩維尼早期的法律概念構成的宏大體系經過由普赫塔(Georg Friedrich Puchta)、溫德夏特(Windscheid)率領的羅馬法學派精心梳理后,原先宏大的思想體系和豐富的觀念主張,其實證主義一端逐漸塌縮成精細且形式化的法學理論如概念法學;而其歷史主義一端則經由艾希霍恩(Eichhorn)、基爾克(Otto von Gierke)的日耳曼法學派的發展,及至延伸到現代法律社會學的領域如艾利希(Ehrlich)的自由法學。從影響范圍來看,它的流變可以看作是從法學的歷史主義向法學的實證主義傾斜的過程。[7]
       
        另一方面,歷史法學派并沒有走向法律的歷史學,因為它尤其不愿意并不是要以法律史來代替法理學的教義學任務,盡管它不免而更像是一種個學術研究史或者概念發展史。“歷史”對于薩維尼的歷史法學派來說,,對法學有決定意義的部分毋寧對是現行當前法律起作用的“歷史”,的歷史性作為法學的研究對象的應當是法律的歷史性,而不是整個法律史。[8]
       
        三、從私法到公法領域的范式轉換——格貝爾和拉班德
       
        在我們直面歷史主義和實證主義在公法領域的交鋒之前,有必要首先了解實證主義從私法到公法的領域擴張。在19世紀中期的幾十年中,早期“歷史學派”的方法理念經歷了逐步向實證主義的轉變,逐步建立了潘德克頓法學方法在私法領域的雄辯地位。盡管早在薩維尼的第一代弟子普赫塔那里,通過“概念的金字塔”和“概念的譜系學”最終將“法”簡化成法規范和法概念,“概念法學”(Begriffsjurisprudenz)的實證主義思潮在私法領域風頭強勁,當這場方法論的勝利終于從私法領域漫延到公法領域的時候,給德意志公法理論帶來了改天換日巨大的震動。
       
        在公法中承擔這一重任的是薩維尼的第二代弟子,普赫塔的學生格貝爾。而同是普赫塔的學生耶林,受到當時盛行的自然主義的影響,曾經在早期主張過“建構的法學方法”,[9] 但是這個方法經歷了短暫的曇花一現之后,甚至遭到了他本人的揶揄而放棄了。因此法學的實證主義雖然是由這位私法法學家首倡,卻是由格貝爾從私法領域移植到公法領域的,[10] 并最終在由拉班德(Laband)提出的了“純粹法學方法”的國家法實證主義(Staatsrecht Positivismus)中得以貫徹訴求。[11]
       
        19世紀后半段,以薩維尼弟子普赫塔、溫德夏特為代表的羅馬法典學(Pandekten)在正在引領私法領域內的方法主流,而當時的德意志國家的國家法和行政法概況表明,由于現實政治條件的不足,各個邦國的公法理論中仍然充斥著空洞無力的素材和陳詞濫調的理論,憲法的社會環境還沒有成熟,公法學術遠沒有達到私法領域的繁榮盛景。然而隨著大小邦國陸續立憲,三月革命前的公法傳統得到保留,德意志公法的研究興趣也隨之轉向每個邦國國家的憲法和行政法。及至1866年至1871年“小德意志”方案的迅速成功,第二帝國取代德意志同盟,對公法研究造成了極大影響。原先的公法研究對象“德意志一般國家法”隨著帝國的建立終于獲得了堅實的國家政權基礎轉化為“帝國國家法”。國家制定法一出,所有的理論構建和學術法的迷障傾刻全都煙消云散,勢必引發法學方法上經歷了的深刻變化。[12]
       
        因法律現實的改變而引起的法學方法改變,這在德國法學理論發展史上不是第一次也不是最后一次。然而這一次,公法法學方法向實證主義的轉變勢在必行。同早期耶林一樣,格貝爾(Carl Friedrich von Gerber)也主張一種“建構的法學方法”(Konstruktivismus), [13]通過體系的和邏輯的建構,把歷史性的東西從法學素材中剝離,只保留分析和純粹的法學因素,特別是把國家法和政治敘述從私法中清理出去。[14]在《德意志國家法概要》里,他明確而堅定地表達了要把“建構的方法”應用到國家法領域的意圖,試圖對公法中的基本概念進行更清晰更具體的闡明,以建立一個“科學體系”。按照格貝爾的計劃,沿襲羅馬法中公法與私法的嚴格刻板二分,為了使公法像私法那樣雄辯地獨立出來,必須發展公法的“基本概念”體系。在1865年出版的《德意志國家法體系概要》精縮版中,格貝爾的計劃得以完全體現, [13]也預示著新的“科學”方法正在公法領域嶄露頭角。當被視為“格貝爾遺囑執行人”的拉班德(Paul Laband, 1838-1918)于1871年發表綱領性作品《預算法》,揭開了德國公法新時代的帷幕。該這一路線方針最終被固定在《國家法的基本概念——國家及其權力的法學建構之嘗試》一書中。在這個歷史性的方法的轉折點上,隨著帝國的建立和帝國憲法的完善,國家法的實在法素材已經擺脫了德意志邦國的舊國家法研究對象。[12]
       
        1871年之后的幾十年中是拉班德實證主義在德國公法上的鼎盛時期。他致力通過仿造(Analogiebildung)和反證(Umkehrschlüsse)將分散的實在法素材整合成“概念”和“原則體系”,以便對實在法進行重構和解釋,意圖撇清與道德、政治和歷史以及其他東西的千絲萬縷的實質性關關聯系,從而找到某種程度上堅實可靠的、沒有缺陷漏洞的確定的實在法體系,以建立一個“純凈的”科學的法學。[11]在他分卷出版的鴻篇巨制《德意志帝國國家法》中,法律秩序被視為推向“自然秩序”的終極形態最強音。[12]457 在此基礎上的德國公法的實證主義表現出概念法學的特征,延續了自薩維尼以來,經普赫塔和早期耶林而得以發揚的概念法學傳統。 [15]
       
        在這場重要的范式轉換(Paradigmenwechsel)過程中,最關鍵的內容是國家法的核心概念“國家”的私法概念化。最早提出“把國家視為法人”的是哥廷根的公法學家阿爾布雷希特(Wilhelm Eduard Albrecht)。“法人”(juristische Person)這種私法上的概念是對普芬道夫“道德人”(persona moralis)的重新理解。起初這個概念只存在于私法當中,至少在薩維尼本人那里是這樣的,他本人的權威性限制了對公法上的法人擬制的進一步討論。然而這一限制從來沒有得到真正有力的辯護。[16]公法里出現“法人”,能夠幫助國家擺脫父權和自然法因素,并賦予君主以機構品質,以利于其在法律上融入國家結構和憲法秩序中。[12]107因此,“國家法人”這一表述在格貝爾的《論公法權利》那里尚不明晰,而到了拉班德那里,作為國家權力主體的君主已經進一步機構化和制度化,“法人”既可以是私法的基礎,也可以是公法上的擬制,國家的法律地位可以解釋成最高的法人,即公法法人。[11]89-90 國家法人說的集大成者耶林內克(Georg Jellinek 1851—1911),更是擺脫了擬制法人說而發展出了“國家法人實在說”。至此,德國公法在方法上的范式轉換宣告大獲完成成功。
       
        四、來自歷史法學方法的批評——基爾克與拉班德的交鋒
       
        從19世紀最后幾十年直到到上個世紀之交,雖然是拉班德在公法學獨步天下的時代,但彼時的德國憲政國家法學說并非是所謂的“實證主義荒漠”,拉班德的實證主義并沒有完全也無法抹殺其他見解。與早在跟薩維尼并肩聯手創立“歷史法學雜志”的艾希霍恩(Karl Friedrich Eichhorn,1781-1854), 同樣于就于首刊中發表了文章。不同于薩維尼的二維立場,艾希霍恩,直指指出歷史對于德國法律科學重要性。[17]此在艾希霍恩之后,歷史法學的日耳曼法學派(Germanistik)在格林(Jacob Grimm,1785-1863)、貝斯勒(Gerog Beseler,1809-1888)的帶領下經歷了一個政治化與概念提升的過程。在此過程中,它更多地傾向于面對歷史,面向社會現實向社會敞開,也逐漸成為德國社會自由進步的象征。當這一脈的發展到基爾克(Otto von Gierke ,1841-1921)的時候,[7]拉班德的實證主義在公法學領域正在正如日中天如火如荼。1879年,在慶祝薩維尼誕辰一百周年的活動講話中,一位來自波恩的法學教授施汀奇(Johann August Roderich von Stintzing,1825-1883)借此機會重新提出建立在歷史基礎上的法律學科的重要性。長期以來,鑒于歷史元素往往淪落為“真材實料”的裝飾品,施汀奇教授把薩維尼視為歷史原則從典藏里抽離出來的“凈化者”,認為他讓歷史視角變得相當實際,并且把所有與真實生活相關的東西從法學歷史主義(Rechtshistorismus)中清除。因不滿于歷史法學長期以來的逐漸變得“膚淺”,施汀奇說出了占主流的大多數官方學者的心聲:在此情形進一步發展之前重回歷史視角。[18]當時屬于這個陣營的除了施汀奇,還有Richard Loening (1848-1913)、Karl Bergbohm(1849-1927)、之前提到的施托克(Felix Stoerk, 1851-1908),以及拉班德同時代的批評者也是最重要的批評者基爾克和他的學生、赫赫有名的魏瑪憲法起草者普羅伊斯(Hugo Preu&#223;, 1860-1925)。
       
        1883年,作為第三代日耳曼法學派代表的基爾克(O.v.Gierke)開展了一場與拉班德的論戰。他堅持的歷史-歸納的法學研究方法,恰與拉班德主張的教義的-演繹的法學方法互相對立。[19]在基爾克看來,這是一場極具意義的法學方法的辯論。他認為,實證的法學立足于一種普遍性的基礎之上,沒有受到沖擊也不能受到沖擊。這種沖擊主要來自于得益于日耳曼法學派的法的歷史見解。整個十九世紀由薩維尼、艾希霍恩和格林等闡發的法的歷史本質(geschichtliche Wesen des Rechts),并不是給世界提供新的理論構建體系,而是給世界打開了真相。歷史的法律觀察是防御理性自然法,同時防御“冰冷的實證主義”(kahl Positivismus)的有力武器。[20]這場論戰實際上代表了德國新舊思潮在具體問題上的撞擊。一方面是根植于德國傳統思想的歷史-政治思維,另一方面是建立在語義分析上的“國家法邏輯主義”(Staatsrechtslogimus)。曾經長時間捆綁國家法獨立發展的歷史的、政治的敘事常常被視為它德國公法學思想的“輜重”:既能夠源源不斷的提供理論養分,又拖累了國家法進行科學化的發展。德國國家法比私法發展至少滯后一百年的事實證明了日耳曼法學派的保守性,然而在面對空洞無物形而上的公法概念體系的時候,歷史和政治的視角無疑具有更接近生活真實的先進性。這一組命題發生在法學領域的反映了普遍性社會科學意義的二律背反:“對社會生活的科學認識方法到底為何,是否社會真實由其本身,亦即由其實際的諸條件來加以理解的呢?或是由普遍的概念,由簡單的元素,即由觀念來加以完成的呢?”[1]
       
        基爾克代表了日爾曼歷史學派第三代遺產繼承人對格貝爾和拉班德的批評路線。他基爾克認為,法學方法倘若要滿足真正科學要求的話,它必須是不折不扣的(真正意義上的)“歷史方法”。[21] 因此拉班德的法學概念在基爾克眼中純屬“沒有歷史的東西”,[20]就其政治意義來說,這種內容空洞的思想最大的危險之一是掏空了自由主義的內核,從而給“決斷主義”(Dezisionismus)留下后門。[21]1113通過實證主義所表現的羅馬法人格構建無法理解法的理念(Rechtsidee),而且阻礙法治國的實現(Rechtsstaat)。[21]1084在堅持歷史的東西而反對抽象的東西的立場上,同時要求整體與部分的和諧,反對國家統治的人格化和個人團體的客體化。在此基礎上大力提倡社會團體在國家權力運行中的參與作用。[22]這也給他的學生普羅伊斯提供了國家民主和社團理念的不斷發展的空間。日耳曼法法學派有關法律的歷史有機論,最終以完成形態體現在普羅伊斯為魏瑪起草的第一部民主憲法當中的著作中。
       
        五、20世紀20年代的方法整合——歷史-教義的結合
       
        在后來幾代人與格貝爾-拉班德路線的交鋒中,國家法學中法律與歷史-政治的關系作為方法爭論的基本問題始終扮演著重要角色。上世紀20年代,帝國公法學的集大成者耶利內克(Georg Jellinek, 1851-1911)為國家法方法策略所作的最后的努力已經達到極限,在1900出版的《一般國家法》當中,他試圖把國家的作為公法主體的事實性(歷史經驗性)和規范性(法律約束性)揉和在一起,形成他著名的國家本質“兩面論”(Doppelnatur des Staates)。 [23]耶利內克擅長綜合和協調,從表面上看,他“調和了最終不能調和的東西”:哲學唯心主義、實質的法理念、歷史形而上學(他自己的發明)、法學實證主義以及自然科學的實證主義。[12]617這是他最成功的地方,也注定是他最失敗的地方。因為此在這樣的“綜合”下面是沒有理論的深刻性和連貫性而言的。它既不是純粹的實證主義,也不是徹底的歷史主義。這件為帝國法學所作的最后嫁衣,不過是從外部把一堆觀點和零件七拼八湊粘貼起來的。[24]113經典的國家法實證主義的最大訴求是,即一個不尋求歷史、哲學或政治論證的法律體系,[25]61-62法律因素與所有非法律因素徹底分離,以及通過邏輯的概念在公法中建造類似于私法的獨立性和科學性。,這些愿望在1900年左右隨著帝國的逐漸崩塌而更加難以企及,。[12]617這也預示著耶利內克的努力最終破產。
       
        在20世紀的前20年,國家法實證主義與政治事業的聯合顯得越來越矚目。[26]像特里佩(Heinrich Triepel, 1868-1946)就把國家法和政治研究相提并論。[27]而在這種結合背后隱藏的正是歷史法學派的傳統,嘗試將歷史和法律融合在“有機發展” 之中。即便是國家法本身也是來自于無所不在的歷史時刻。從唯心論的概念現實主義(idealistisch Begriffsrealismus)和自然主義的類比中得出的建構法理學(Konstruktionsjurisprudenz)在此期間受到了普遍的排擠;法律目的的發展,自由法學派、利益法學派以及新興的社會科學更是把國家法的發展推往新的方向。[28]
       
        因此,在1866年至1914年的這段時間里,格貝爾-拉班德的實證主義與其說是獨步天下,不如說是逐漸倒退。基爾克等人的下一代學人成為20年代名副其實的反實證主義(Antipositivismus)代言人。現代化發展在德國所引發的青年運動和改革運動也屬于這個大陣營,以擺脫19世紀以來的固有階層。對于國家法學者來說,這意味著擺脫普魯士憲法及其實證理論的大好時機。在各個學派和新興學科的相互作用下,背離潘德克頓主義(Pandektismus)已經成為順應人文學科氣候變化的重要表現。[26]
       
        1925年前后,歷史主義再次成為魏瑪共和國的國家法方法之爭主題之一。以具有鮮明特色的特里佩為例,雖然其理論根基仍然來自于實證主義,但他力圖在“歷史”和“政治利益”之間建立一種動態的聯系。這一轉向在1925年變得最為明顯,以至于他承認說:“我們對價值或價值判斷的關注比我們的上一代人多得多。”[24]113而在一定程度上延續了基爾克論證的考夫曼(Erich Kaufmann,1880-1972 ),從“法律面前人人平等”(Gleichheit vor dem Gesetz)法條的起源和意義中引申出“超實證主義的”(überpositiv)法律原則。[29]然而這些僅僅是大多數20年代公法學家的理論藍圖,并沒有演變成一場有計劃的方法演進。因為在這個“政治掛帥”的年代,對價值的考量勢必會變成政治站隊。然而,公法學者曾經力圖想要在公法領域當中分開法律和政治的主張,在價值回歸的時候重新模糊了本來就很脆弱的分界線。這一點在魏瑪共和國憲法法院對憲法規范的解釋上體現得再清楚不過了。在用價值解釋國家法的地方,就是法實證主義消失的地方,在一定程度上即是歷史主義方法的復現。至此,國家法的歷史主義雖然沒有徹底完結,但其學派邊界已經與自由法學派難以區分,其部分功能也被新興科學如社會學、心理學等取代。屬于歷史法學的時代已經一去不復返,然而它卻宣告著由凱爾森、施米特引領的德國公法方法論爭最盛大的歷史時刻即將來臨。
       
        六、結語
       
        每個時代的法學都有它自己獨特的視角和方法,唯有歷史方法在對事物的解釋上最具有接近真實的說服力。然而薩維尼的歷史法學派幾乎在一開始就走向分裂并非偶然。基于歷史的認識和基于體系的認識往往是不一致的。實證主義方法在私法領域的成功是公法永遠無法企及的高度,因為公法必須保留價值的空間,實證主義在公法領域中的失敗是必然的。“德國歷史法學派留給后人的一個教訓就是它對公法問題的漠視,缺乏政治意識和政治成熟,認為形式主義的技術因素能夠馴服政治因素。”[30] 事實證明,罔顧公法概念的歷史性所付出的代價,是免除了“國家”概念上的政治責任,使得國家作為歷史的行動者僅保留其法律上虛擬的有效性,在真實的政治危機來臨的時候,無法釋放其應有的生命力權力。這一點在法實證主義籠罩下的魏瑪憲法危機當中已經得到證實。因此,正視“國家”國家概念上的歷史與政治聯結,乃是我們考察國家的政治與法律實踐的首要前提,這正是歷史主義對于當下公法研究的重要理論意義所在。

      【作者簡介】
      周育,柏林洪堡大學法學院博士,從事法哲學與憲法理論研究。
      【注釋】
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