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  1. 論歐洲人權法院判決對內國刑事訴訟制度的影響與改造
    2019/8/23 15:26:01  點擊率[27]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑事訴訟法
      【出處】《比較法研究》2017年第2期
      【寫作時間】2017年
      【中文摘要】憑借個人申訴機制、裁判具有拘束效力、簽約國負有遵循和轉化義務、擁有自主性解釋權力這四大法寶,歐洲人權法院判決對內國刑事訴訟制度產生了巨大影響。這種影響不僅體現為對微觀層面的概念、規則,中觀層面的訴訟原則及具體制度的改造,還包括對內國刑事訴訟法典的再造。我國刑事訴訟制度的發展,應當借鑒歐洲人權法院判決對內國刑事訴訟制度影響與改造的經驗,選擇立法模式和司法判例模式相結合的“雙輪驅動”模式。
      【中文關鍵字】歐洲人權法院;判決;刑事訴訟制度;影響
      【全文】

        近30余年來,刑事訴訟國際發展進程中最耀眼的光環,莫過于歐洲人權法院判決對內國刑事訴訟制度產生的巨大影響。憑借對《歐洲人權公約》(以下簡稱“公約”)第6條“公正審判”條款持續作出的自主性解釋,歐洲人權法院以一己之力逐漸抹平了歐洲大陸法系和英美法系刑事訴訟制度的傳統界限,締造出被譽為“歐洲公正程序模式”的新型刑事訴訟模式。[1]歐洲人權法院判決對內國刑事訴訟制度的影響既包括微觀層面的概念、規則,中觀層面的原則、制度,還包括宏觀層面的對內國刑事訴訟法典的整體改造。全面透視歐洲人權法院判決對內國刑事訴訟制度產生的巨大影響,可以幫助我們準確把握歐洲刑事訴訟制度發展的最新趨勢,深化對刑事訴訟制度的科學認識,這對提升未來我國刑事訴訟制度的法治化和科學化水平不無借鑒意義。
       
        一、歐洲人權法院影響內國法律制度的四大法寶
       
        與其他跨國性國際人權法院相比,歐洲人權法院可謂是最具成效的國際人權法院。歐洲人權法院之所以被譽為“第四級法院”、“準歐洲憲法憲院”,絕非浪得虛名。整體而言,歐洲人權法院之所以能持續影響內國法律制度,主要憑借的是個人申訴機制、裁判具有拘束效力、公約簽約國負有遵循和轉化義務以及擁有自主性解釋權力這四大法寶。
       
        (一)個人申訴機制
       
        個人申訴機制是歐洲人權法院影響內國法律制度的第一大法寶。有學者即認為:“歐洲人權法院之所以享譽全球,主要就是公約容許個人將簽約國列為被告而提起個人申訴案(individual applications)。歐洲人權法院被譽為歐洲理事會的‘王冠珠寶’(jewel in the crown),而個人申訴案讓這顆王冠珠寶閃亮至今。”[2]
       
        公約體系下個人申訴機制可分為舊制和新制兩種。從舊制開始,即已設立個人申訴機制,個人得以某簽約國違反公約為由,以其為被告國提起請求或申訴。在舊制下,個人申訴案首先應向歐洲人權委員會提出,由其審查并決定是否受理申訴;若決定受理則先試圖調解;調解不成就撰寫書面意見轉呈歐洲理事會的部長委員會。若簽約當事國是已經聲明接受歐洲人權法院強制審判權的國家,則委員會或當事國得于前述轉呈3個月內將案件提交歐洲人權法院裁決;反之,如案件未提交歐洲人權法院裁判,則由部長委員會決定被告國有無違反公約。
       
        1994年5月11日,公約簽約國簽署了第11號議定書,啟動了對歐洲人權機構的深化改革。依該議定書的規定,歐洲人權委員會被撤銷,部長委員會的職能僅限于監督歐洲人權法院判決的執行,其處理申訴的職能被取消。1998年11月1日,第11號議定書生效,自此,歐洲人權法院成為“常設單一歐洲人權法院”,享有對所有個人申訴案件的管轄權。[3]
       
        無論是舊制還是新制,公約對個人申訴案件原告適格問題均持開放態度,個人、團體以及非政府組織皆可作為原告提起申訴。甚至于原告(申訴人)也不需要是任一簽約國的公民,只要被告是簽約國即可。尤其新制規定,只要是公約簽約國,一律接受歐洲人權法院的強制審判權,在此情形下,非公約簽約國公民以某簽約國為被告而提起個人申訴案的情形,不勝枚舉。總之,個人申訴機制的設置使歐洲人權法院“實質上擔當了泛歐區域人權維護者與人權指標發展者的雙重角色”,[4]也為歐洲人權法院開啟了影響內國法律制度的大門。
       
        (二)裁判具有拘束效力
       
        歐洲人權法院的判決,主要標的就是針對申訴個案確認內國政府的作為有無違反公約,易言之,是一種確認之訴、確認判決。故而,歐洲人權法院的判決并無直接撤銷內國法院裁判的效力,亦即并無撤銷的形成效力。[5]此外,歐洲人權法院還得酌予判處被告當事國向申訴原告給付一定的賠償金額(公約第41條),就此,判決亦有給付之訴、給付判決的性質。
       
        歐洲人權法院的確認判決,從表面來看,僅具有拘束當事國的相對效力,并無一般性拘束全體簽約國的絕對效力。然而,一旦歐洲人權法院確認內國政府的某種作為違反公約,非當事國的簽約國必須盡力向該判例法(case - law)看齊,如果不及早吸取教訓,自身很可能會成為下一個被告國。也因此,每當歐洲人權法院作出開創性裁判(leading case)時,都會在歐洲法律界掀起一陣颶風。例如,在1998年的Teixeira de Castro v. Portugal一案中,歐洲人權法院就犯罪挑唆問題(誘惑偵查)判決葡萄牙政府敗訴并賠償1000萬葡幣。此判決一出,非當事國的德國聯邦最高法院隨即在1999年作出回應,詳細分析了該案的射程距離。此外,德國學術界的反響更是熱烈,自此以后,所有討論犯罪挑唆(誘惑偵查)的德文文獻,幾乎毫無例外地要引用該案判決的見解。德國聯邦司法部更是邀請專家組成對策小組,進一步分析德國有無可能成為下一個敗訴國,并檢討要不要修改德國現行法。也因此,有學者認為歐洲人權法院的判決對非當事國亦有一種“間接效力”或“定向效力”。[6]
       
        (三)公約簽約國負有遵循和轉化義務
       
        根據公約的規定,公約簽約國負有遵循和轉化義務。遵循義務是指簽約國負有尊重公約所定個人權利的義務,簽約國不得以任何手段妨礙個人行使向歐洲人權法院提起申訴的權利。[7]所謂轉化義務包括一般轉化義務和個案轉化義務。一般轉化義務是指簽約國應遵守公約并將其轉化為內國法。個案轉化義務是指案件當事國應遵循個案判決并將其貫徹到內國法律程序中,[8]公約并規定由部長委員會負責監督判決的執行。[9]
       
        由于公約本身僅具有國際法性質,因而允許簽約國選擇以某種方式履行其因敗訴所承受的公約義務,歐洲人權法院原則上并不會給敗訴國指定轉化判決的具體措施,例如撤銷(原)判決、(開啟)刑事再審程序或提供給付等。[10]各簽約國究竟要如何轉化判決,基本上是各國自行決定的事項。歐洲人權法院的立場是,只問最后結果是否符合公約的要求,不問各簽約國采取什么樣的轉化方式。
       
        為了更好地履行個案轉化義務,部分國家積極修訂內國法,一方面因應公約的要求,另一方面也為在國內履行個案轉化義務提供明確的法律依據。例如,前述論及,歐洲人權法院的判決不具有撤銷的形成效力,因而,其既不能撤銷內國已作出的裁判,也不能消滅該裁判的確定力。為了使個案轉化義務的履行具有明確的國內法律依據,1998年德國增修《刑事訴訟法》時,專門增訂第359條第6款,將歐洲人權法院判決德國敗訴的案件列為再審的明確事由。[11]
       
        (四)擁有自主性解釋的權力
       
        歐洲人權法院對公約條文的相關用語和概念擁有自主性解釋的權力,且不受簽約國認知或傳統的拘泥。由于持有這把“尚方寶劍”,歐洲人權法院敢于作出不同于內國法律理解的自主性解釋,從而對內國法律制度形成影響和沖擊。[12]即便素有威望的德國聯邦憲法法院也鄭重聲明,解釋德國《基本法》規定的基本權利要考慮到公約,如同人權法院解釋公約一般,并且堅持要求德國法院審理案件應考量人權法院的裁判。[13]
       
        以上對歐洲人權法院影響內國法律制度的四大法寶作了一個簡介,以下筆者將進一步結合刑事訴訟制度,從微觀、中觀、宏觀三個層面具體闡述歐洲人權法院判決對內國刑事訴訟制度的影響和改造。
       
        二、微觀透視:對內國刑事訴訟概念和規則的影響與改造
       
        (一)對概念的改造:以訊問概念為例法律概念是構成整個法律體系的原子,是法律知識體系中最基本的要素,然而不可否認的是,法律概念自有其模糊性,存在著如哈特所言的“開放結構”,任何詞和概念都具有核心意思,同時又都具有邊緣意思。[14]由于法律概念存在著這種“開放結構”,對其內涵作不同的解釋,往往會為法律的適用開辟有別于傳統的新路徑。由于歐洲人權法院擁有自主性解釋的權力,其往往會基于“公正審判”的理念,對刑事訴訟的某些核心概念做出新解釋,從而深刻影響內國刑事訴訟的運作。以下以歐洲人權法院對“訊問”概念的解釋為例作一具體說明。
       
        訊問是各國偵查機關取證的常規手段。傳統上,刑事訴訟對訊問的理解僅限于“形式訊問”。所謂形式訊問是指訊問者以公職務型態出現于被訊問者面前,且以此身份要求被訊問者答復,強調外觀上有可分辨的職權型態。[15]在形式訊問概念下,偵查機關開展訊問活動應當遵循刑事訴訟法規定的訊問程序,且應履行沉默權告知義務,以保障被訊問者不自證己罪的權利。然而在實踐中,偵查機關往往采取隱密探話的方式,利用偽裝身份的偵查人員或派出線人貼靠被鎖定的犯罪嫌疑人,套取后者的有罪陳述,嗣后再以偵查人員或線人出庭作證的方式展示犯罪嫌疑人的陳述。由于此種活動不屬于形式訊問,偵查人員或線人無需遵守沉默權告知義務,例如,依美國聯邦最高法院的見解,偵查機關的這種隱密探話方式不屬于警方的正式訊問,進一步地,美國聯邦最高法院發展出“風險承擔”理論(assumption of risk)和“虛偽朋友”理論(false friend doctrine),為偵查機關的這種做法開脫。[16]
       
        如果沿用上述見解,偵查機關采取隱密探話的方式無疑會規避沉默權告知義務,進而會對犯罪嫌疑人享有的不自證己罪權利造成實質侵害。有學者就指出:“以隱密探話來架空傳統沉默權告知的結果,形成了地上、地下兩部刑事訴訟法(及憲法)的局面:警方如果適用地上那一部,要先對刑事被告人踐行告知義務,要尊重其陳述自由,要承擔被告人不提供資訊而阻礙偵查進展的困境;反之,警方如果適用地下那一部,大可設局陷誘、利用人際信賴關系來盡情刺探。在破案壓力之下,警方要遵守地上憲法或利用地下偵查手段,答案已經很清楚。”[17]
       
        在2002年的Allan v. U. K.案中,[18]歐洲人權法院開始正式直面這一問題。在該案判決中,歐洲人權法院指出:艾倫(Allan)自被逮捕時起,即依照辯護律師的建議,自始至終行使沉默權。長期擔任警方線人的H,正是為了去誘發艾倫的犯罪陳述,而被安置到單獨羈押艾倫的牢房,而且警方還明確指示H要“盡可能去挖出來”。本案定罪的主要不利證據,就是據稱艾倫對H的談話,但這并不是艾倫的自發性陳述,而是由警方所指示的線人H在持續不懈、處心積慮的套話后才誘發出來的。由于H早已把話題導向系爭的犯罪,因此,這種談話應可當成功能上等價的訊問(can be regarded as the functional equivalent of interrogation),但卻沒有附屬于形式訊問所應有的律師在場權及沉默權告知等程序保障。盡管艾倫和H本來并無特別的信賴關系,也未受到直接強制,惟歐洲人權法院認為,艾倫做出H宣稱的陳述時,已經處于自愿性受侵犯的心理壓力之下:他是涉嫌謀殺罪而被羈押的嫌犯,正處于警察訊問謀殺案情的直接壓力,面對一個相處數周的同房獄友H,處于極易受到H勸說影響的心理情境,極易產生信任關系。所有的一切累加顯示,H的隱密探話取證行為違反了艾倫的自由意愿,內國訴訟程序使用這樣的證據已經侵犯了被告人的沉默權及不自證己罪的權利,因此,本案英國政府及法院的相關作為違反了公約第6條第1項的規定。
       
        在艾倫案的判決中,歐洲人權法院高舉公平審判條款內含的不自證己罪的大旗,將隱密探話取證方式視作功能上的訊問,擴大了訊問概念的內涵。此見解一出立即成為歐洲法律界探討的熱點,并為刑事訴訟法學界重新審視訊問概念的內涵提供了新基準。有學者就指出:“歐洲人權法之見解,可間接拘束各簽約國內國司法,不難推測,隱密探話于Allan案表態后,似乎就此徹底夭折了,將為歐洲,尤其是1996年已對‘監聽陷阱案’作出統一見解的德國,投下一顆震撼彈,爆炸性不容小覷。”[19]德國學者蓋德(Gaede)在評析有歐洲米蘭達判決之稱的艾倫案時,亦語重心長地表示:“德國立法者想不管歐洲人權公約或國際法的規定而不違反德國《基本法》,乃是不切實際,……當德國裁判可以思考公約的內涵時,德國聯邦最高法院就不會只是等待斯特拉斯堡讓步,對于新的法律問題,德國自己也可以藉由歐洲人權公約以法治國典范來發展出符合人權要求的解決方案,就如同歐洲人權法院在Allan案所成功達成的一樣。”[20]
       
        (二)對規則的改造:以德國《刑事訴訟法》中翻譯人員費用的規定為例
       
        除了對傳統的法律概念作出不同的解釋外,歐洲人權法院的判決亦會對內國法律的具體規則產生影響,以下以德國《刑事訴訟法》中關于翻譯人員費用的規定為例作一具體說明。
       
        根據德國《刑事訴訟法》第465條的規定,刑事訴訟費用原則上應當由被判處有罪的被告人承擔。德國刑事訴訟費用的范圍分為程序費用和訴訟參與人必要開支兩個部分。“訴訟參與人必要開支是指訴訟參加人因參加訴訟而產生的必要費用,它包括四種:一是對證人的補償費用;二是律師的費用和開支;三是翻譯人員的費用;四是附帶程序中產生的費用。”[21]據此,翻譯人員的費用理應由被判處有罪的被告人承擔。
       
        然而,公約第6條第3款規定:“凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的權利:……(5)如果他不懂或者不會講法院所使用的工作語言,可以請求免費的翻譯人員協助翻譯。”根據這一規定,歐洲人權法院在一判決中認為,該款的文義毫無疑問是指被告人無需負擔翻譯人員的費用,即使被告人被判處有罪,德國刑事訴訟法的相關規定違反了公約第6條第3款。此判決作出后,德國立即修改了相關規定,修改后的《刑事訴訟法》第464條c規定:“如果為不通曉德語或有聽說障礙的被訴人聘請口譯或翻譯人員,只要被訴人有責地耽誤或以其他方式有責地造成不必要的開支,被訴人負擔由此產生的開支。”據此,被訴人原則上無需負擔翻譯人員的費用,僅在“有責地耽誤”情形下才負擔“不必要的開支”。修改后關于翻譯人員費用的規定適應了歐洲人權法院判決的要求。
       
        其后,歐洲人權法院對該款又作了擴張性解釋,認為該款不僅應適用于刑事訴訟的費用負擔,德國的違反秩序罰的程序也應該被視為公約中所稱的刑事訴訟,如果在該程序中運用到翻譯的情況,也應該包括在該款的適用范圍之內,被告人無需負擔該項翻譯費用。[22]
       
        三、中觀透視:對內國刑事訴訟原則和具體制度的影響與改造
       
        (一)對刑事訴訟原則的改造:以無罪推定原則為例
       
        無罪推定是現代刑事訴訟制度的一項基礎性原則。盡管無罪推定是一項基礎性原則,但在我國,對該原則的理解仍然停留在抽象層面,常將該原則當作一項空洞的口號加以宣示。對此,有學者不無嘲諷地指出:“如果有一項法律原則到頭來卻變成了一句口號或標語,只有在搖旗吶喊的時候才會掛在口頭上,那這樣的原則到底有什么學術討論的必要?”[23]
       
        相較而言,歐洲人權法院并不是將無罪推定原則僅僅作為一種抽象的宣示,[24]而是將這一原則化為具體的實踐,詳細說明了無罪推定原則在適用上的界限與范圍,探尋出與無罪推定原則相關聯的各種問題,使無罪推定原則在各個不同領域得以具體落實,對各簽約國有關無罪推定原則的運用產生了不容忽視的影響。
       
        1.無罪推定作為舉證責任規則
       
        在2001年的Telfner v. Austria案中,歐洲人權法院表示公約第6條第2項要求內國法院不應一開始就形成被告人有罪的預斷,刑事程序的舉證責任在于控方,于有任何懷疑時皆應朝向有利于被告人的方向為解釋。如果控方對被告人犯罪尚未證明至表面證據程度,卻要求被告人提供相應解釋,無異于將舉證責任轉嫁到被告人,此種行為違反公約規定的無罪推定原則。
       
        在該案中,K被一輛汽車撞傷,遂向奧地利警方報案,并指出肇事車號與類型,但未能確認駕駛人,甚至于也不知道其性別。警方遂至該車登記名義人G住處調查,G為T的母親,T與G及其他家人共住該處,T不在家,G向警方表示該車由數名家庭成員共用。依照警方調查報告,T為該車主要使用人,且案發后一段時間皆無人可說明其去處。T經約談未到案后,被起訴過失傷害罪名。審理中,G及T的姐姐S皆行使拒絕證言權,T否認控罪,僅陳述案發時并不在車上,除此之處,未作任何其他陳述。法官遂依被害人陳述、警方調查報告及T的抗辯內容,認定T為駕駛人且構成過失傷害罪。該案經上訴后,上訴法院雖因其他交通違規案件而發現申訴人姐姐S亦使用該車,但認為并不能因此證明S即為意外發生時的駕駛人,并駁回T的上訴。
       
        歐洲人權法院在審理該案時認為,內國法院以警方調查報告作為論罪科刑的主要基礎,該報告中僅包含被害人K的陳述(但K并未能辨識出駕駛人及其性別),警方認為該車主要使用者是T的推測以及T在案發當晚行蹤不明,這些證據不足以支持對T的指控及要求T作出解釋,更何況T的姐姐S也曾使用該車。整體而言,本案控方對于申訴人犯罪未證明至表面證據程度,但卻要求其提供解釋,這種做法無疑于將舉證責任從控方轉嫁到辯方,違背公約規定的無罪推定原則。
       
        反之,如果控方提出的證據已至表面證據程度,足以要求被告人作出解釋,且該解釋是被告人所必須且有能力提供但卻未提供者,則法院依一般生活經驗推論被告人犯罪,并不違反無罪推定原則。
       
        在John Murray v.the United Kingdom案中,歐洲人權法院即容許英國法院對被告人的沉默事實作出不利的推斷,因為在該案中,控方已經建構了一個不利于被告人的事實,且其程度也已足以要求被告人作出解釋。
       
        至于表面證據的判斷方式,歐洲人權法院法官佩蒂特(Pettiti)、沃爾什(Walsh)認為:“所謂表面證據,意指一種由檢方所出的實質證據,而如果相信該證據且在未有反駁的情況下,該證據在法律上足以證明被告人有罪;而在為此判斷階段時,裁判者不須透露其有關事實的看法,但其必須要在相信該證據且該證據亦未被反駁時,認為該證據客觀上足以在法律中對其為有罪之認定。”[25]
       
        2.無罪推定作為證據評價規則
       
        除了將無罪推定視為舉證責任規則外,歐洲人權法院亦將此原則視作證據評價規則,為法官指明形成有罪心證時應遵守的證明標準,拘束法官評價證據的方式。
       
        在1963年的Austria v.Italy案中,歐洲人權委員會曾表示,根據公約第6條第2項的無罪推定原則,刑事程序的舉證責任應由控方負擔,任何懷疑皆應有利于被告人,法官僅能以依照法律規定足以證明被告人罪責的直接或間接證據,作為有罪判決的基礎。在1988年的Barberà、Messegué and Jabardo v. Spain案中,歐洲人權法院肯定了歐洲人權委員會的這種見解,認為:公約第6條第2項乃無罪推定原則的體現,這項原則尤其要求,法官在履行職務時,不應一開始就形成被告人有罪的預斷;舉證責任應由控方負擔,控方應提出足以讓被告人定罪的證據,并且,任何懷疑皆應有利于被告人。
       
        有學者認為,歐洲人權法院關于無罪推定作為證據評價規則的問題,并不特別強調毫無合理懷疑或類似說法的有罪心證門檻,而是將重心放在存疑有利被告人的基本要求。[26]在2000年的Vilborg Yrsa Sigurdardottir v. Iceland案中,這一點體現得尤為明顯。本案冰島法院,盡管到最后也還不太確定案件事實為何,也就是案件事實仍然存在疑問,但卻以看不出來被告人比較可能是無辜而非有罪的推論,判處被告人有罪,這種有疑不利被告人的做法,顯然違反公約規定的無罪推定原則。最后,冰島政府自知理虧,與申訴人達成和解。
       
        此外,無罪推定原則亦拘束法官評價證據的方式,尤其禁止法官自身已先預斷被告人有罪,或受到媒體或公眾偏見的不當影響。在2002年的Lavents v. Lativia案中,該案拉脫維亞的承辦女法官在接手案件后即在記者會上表示,她不相信被告人是無辜的。隨后,在另一個接受記者采訪的場合,這位女法官甚至還建議被告人應該證明自己的清白。盡管該名法官的聲明是以疑問詞的形式發表,但歐洲人權法院判決認為,女法官的此種行為已經明顯地違反了公約規定的無罪推定原則。
       
        (二)對具體制度的改造:以英國的通訊監察制度為例
       
        在對訴訟原則進行積極改造,充實原則內涵的同時,歐洲人權法院針對刑事訴訟中具體制度的改造也是不遺余力,這其中,尤以歐洲人權法院依據對公約第8條的解釋,[27]對英國通訊監察制度所進行的持續改造最為顯著。有學者就指出:“歐洲人權法院將其發揮到極致,藉由所謂法的明確及品質要求,大舉且大膽跨入原屬內國法(院)的權限領域。歐洲人權法院不但巨細靡遺地指導了內國通訊監察法必須具備什么內容與細項,即使內國法形式上有這些細節規范,實質上還要再審查其整體而言能否提供對抗濫用的有效控制,從歐洲人權法院與簽約國內國法院的關系來看,真可以說是‘長驅直入’!”[28]
       
        在1984年的Malone v. the United Kingdom案中,申訴人指摘英國政府違法掛線監聽及調取通聯記錄。該案發生時,英國尚未制定一般性的通訊監察法,遑論通聯記錄的規范,實務中慣行的做法是警察依據內政部長簽發的監察令狀采取通訊監察措施。在該案中,歐洲人權法院認為英國政府的此種行為屬于未依法為之的干預,違反公約第8條。作為對該判決的回應,英國于1985年制定了《1985年通訊監察法》(Interception of Communications Act 1985),該法將上述實務做法成文法化,賦予英國內政部長在特定條件下(如為了重罪偵查的目的),簽發監察郵件或通訊令狀的決定權限。[29]
       
        盡管英國制定了《1985年通訊監察法》,但該法只是初步創設了監聽的法律授權基礎,并未規范其他種類的通訊監察措施,規范密度嚴重不足,這為英國政府再次在通訊監察議題上敗訴埋下了伏筆。在1997年的Halford v. the United Kingdom案中,歐洲人權法院再次指出英國法的缺陷:該案系爭的國家機關內部電話的監察,并不在上述法案的授權范圍內,由于英國政府拿不出針對機關內部電話監察的法律授權依據,結論自然是英國政府的此種行為違反公約第8條的規定。
       
        為回應歐洲人權法院的判決要求,1999年英國內政部通過了通訊監察咨詢書,提議修改《1985年通訊監察法》。基于Halford案判決的教訓,咨詢書建議將原法案的授權干預范圍,擴張到非公共電信網絡,并建議有限度承認雇主對雇員通訊的監控權。英國政府還建議采納一種新的令狀:鎖定人但不限定監察措施,易言之,這種令狀可以授權對特定人的所有通訊方式進行監察。2000年,英國制定《2000年偵查權限制法》(Regulation of Investigatory Powers Act 2000),該法采納了上述建議,并對多種類型的通訊監察措施設定了授權依據,初步滿足了歐洲人權公約第8條規定的“依法為之”的法律保留原則的要求。
       
        四、宏觀透視:對內國刑事訴訟法典的整體改造
       
        歐洲人權法院圍繞“公正審判”條款持續作出的自主性解釋,亦從整體上改變了內國刑事訴訟法典的面貌,其中尤以對不太注重保障公正審判權的傳統大陸法系國家為甚,有些國家在歐洲人權法院判決的壓力下,不得不另起爐灶,重新制定全新的刑事訴訟法典,以回應歐洲人權法院的要求。這種基于區域性人權法院判決的壓力,對本國刑事訴訟法典進行根本性改造的舉動,可謂國際刑事訴訟發展史上的一道奇觀。
       
        這其中,尤以奧地利2004年制定的全新刑事訴訟法典最為典型。在長達40余年的時間里,奧地利可謂慘遭歐洲人權法院的“修理”,這一屢戰屢敗的經歷顯示出,奧地利傳統的刑事訴訟距歐洲人權法院要求的“公正審判”存在著不小的距離。
       
        在1960年和1963年涉及平等武裝的Pataki及Dunshirn案中,依照當時的奧地利舊法,上訴事實審程序僅檢察官有參與權,申訴人據此指摘奧地利違反公正審判的要求。當時的歐洲人權委員會認為,容許檢察官在場但否認辯方相應的在場權,顯然違反平等武裝原則。隨后,奧地利修改了刑事訴訟法,將上訴事實審改為公開程序,規定應傳喚未受羈押的被告人并得拘提羈押中的被告人到庭。不過,針對羈押中被告人的規定,立法賦予法院自行決定的裁量權。結果在1980年的X案中,申訴人據此指摘本條規定違反公約第6條,因為奧地利上級法院審理案件時,不但未將其拘提到庭,而且還提高了量刑的刑期。在該案敗訴后,奧地利再次修改本條規定,新規定增加若被告人提出申請或基于公正利益的必要,法院應拘提其到庭接受審判。
       
        盡管如此,奧地利政府仍然不能避免敗訴結果。在1993年的Kremzow案中,申訴人K被奧地利法院以謀殺罪及非法擁有武器罪判處20年有期徒刑。該案經上訴后,K未申請,而上訴審法官也未依職權將其拘提到庭受審,最后上訴審在被告人缺席的情況下,將刑期提高至無期徒刑。K申訴至歐洲人權法院,該院認為,本案上訴審理的是重大影響被告人權利的審判事項,因此內國法院必須保障被告人“自我辯護”的公約要求,縱使被告人本身并未提出到庭申請,亦無不同,因為內國法院基于內國法本來就有權且應該依職權拘提其到庭,據此,歐洲人權法院判決奧地利政府違反公約第6條。
       
        在2000年涉及合理程序期間的R?sslhuber案中,奧地利政府于1989年開始偵辦當時轟動一時的WEB丑聞,該案涉及35位被告人及300家左右的公司,卷證高達8萬多頁。1995年,本案終結偵查提起公訴,隔年開始進行主審程序,申訴人R于1999年被奧地利法院以背信罪判處6年有期徒刑。其后,R以奧地利內國刑事程序延宕過久,違反合理程序期間為由向歐洲人權法院提起申訴。歐洲人權法院雖然肯認本案確實特別復雜,但終究認為單純以案件復雜的理由,仍然無法正當化如此長的程序期間,最后判處奧地利政府敗訴并賠償10萬奧幣。
       
        此外,在涉及無罪推定的冤獄賠償案,如1993年的Sekanina案,2000年的A.Rushiti案;涉及有效辯護的Can案(1985年)和Lanz案(2002年);涉及對質詰問權的Unterpertinger案(1986年)和Windisch案(1990年),奧地利政府均以敗訴告終。
       
        面對屢戰屢敗的局面,奧地利政府終于痛下決心,于2004年制定了全新的刑事訴訟法典,以適應歐洲人權法院判決的要求。該刑事訴訟法典前半部(主要是審前程序/偵查程序)的法條全部重新制定(§§1-226?StPO),內容主要為:廢除有悠久歷史的調查法官制度,改以檢察官擔任偵查的主導者,同時以法官作為檢察官采取偵查措施合法性的控制者,以徹底貫徹控審分離;大幅提升辯方的權利配備,例如,辯方對于干預其權利的偵查措施,具有普遍的、廣泛的救濟權;落實聽審原則以及據此衍生的被告人缺席審判之一般禁止原則;迅速審判原則及程序之強制停止;重申無罪推定原則;被告人辯護權的保障及容許被告人于偵訊階段受律師協助;對質詰問權之保障及證據替代品之禁止。[30]后半部刑事訴訟法及其他相關刑事法(如刑法、少年法、財政刑法)也必須重新全盤檢視,調整適應,因此,陸續納入改革的范圍。由于此次修法變動劇烈,因此立法給予了長達4年的適應期,全新刑事訴訟法典于2008年1月1日才正式施行。對于奧地利重新制定的這部刑事訴訟法,學者普遍將其譽為“百年大改革”、刑事訴訟發展的“大躍進”。[31]
       
        早在奧地利批準公約10年之后的1967年,當時奧地利的司法部長克里卡特斯基(Klecatsky)就已感覺山雨欲來,并正確指出,任何個人法律事務都可能扯上公約第6條。事實上,奧地利并非特例,可以說,公約個人申訴案的創設,徹底改變了歐洲法。[32]想不到,一語成讖,40年后,正是為回應公約第6條“公正審判”的要求,造就了奧地利全新的刑事訴訟法典。奧地利全新刑事訴訟法典誕生背后的重要推手無疑是歐洲人權法院,有學者就特別指出:“盡管斯特拉斯堡對內國法的影響,是存在于公約47個簽約國的普遍現象,但奧地利之事例,還是特別值得一提。奧地利不但因此調整憲法訴愿制度,并且再三修改刑事訴訟法,最后還換掉整部刑事訴訟法!這對于一個擁有自己法律文化傳統的西歐國家而言,當然不是輕易之舉,其實,這是經歷約40年纏斗后的痛定思痛。”[33]
       
        無獨有偶,2007年瑞士國會亦通過了全新的統一刑事訴訟法典,該法于2011年1月1日正式施行。這部全新的刑事訴訟法典出臺的動因,除了滿足整合瑞士各邦刑事訴訟法的需要,適應有效防制跨境(國或邦)犯罪的新要求外,亦是順應歐洲人權法院關于“公正審判”裁判見解的要求。瑞士國會在關于該全新刑事訴訟法法案的說明中就明確指出,它同時是植基于《瑞士憲法》及歐洲刑事程序人權(相關歐盟法及《歐洲人權公約》)與《公民權利和政治權利國際公約》基礎的嶄新刑事訴訟法,堪稱是繼奧地利2008年新刑事訴訟法之后,另一呈現近代人權與刑事追訴原則的代表作。[34]
       
        五、借鑒與啟示
       
        歐洲人權法院判決對內國刑事訴訟制度所進行的持續改造,目前已成為國際刑事訴訟發展中最重要的趨勢,[35]遺憾的是,對這一重要趨勢,我國大陸地區的刑訴法學者卻未給予根本重視。盡管我國大陸地區的學者也進行了一些關于歐洲人權法院判決的研究,但這些研究視野都比較局限,內容也比較單一,主要集中在歐洲人權法院對某一問題的見解[36]以及對某個案例的裁判理由,至多論及歐洲人權法院判決對某國法律制度的影響,對這一趨勢的研究欠缺整體的認識和把握。事實上,歐洲人權法院的崛起已極大地改變了刑事訴訟制度的傳統版圖,沖擊著我們關于刑事訴訟制度模式(英美法與大陸法、當事人主義與職權主義)的傳統認知,歐洲人權法院判決“讓歐洲刑事法形成了一種異中帶同,有差異亦不乏共識的特殊歐洲化現象。英國之例,可以說是被歐洲人權法院所歐洲法化的普通法,而奧地利情形,則是被該院所歐洲法化的大陸法。歐洲人權法院不但成為兩大法系的整合平臺,而且還成為整合方向的指導者”[37]。
       
        就借鑒與啟示層面而言,歐洲人權法院判決對內國刑事訴訟制度的影響與改造,至少有如下三個方面值得引起我國理論界和實務界的重視。
       
        首先,就對現代刑事訴訟制度模式的認識而言,傳統的理論總結偏重于以刑事程序的外部特征作為區分標準,形成所謂當事人主義/職權主義,英美法系的刑事訴訟/大陸法系的刑事訴訟的分野。而在歐洲人權法院看來,內國無論奉行何種模式,都應當遵守公約第6條規定的“公正審判”要求,“公正審判”條款規定的各項要求應是內國構建刑事訴訟制度模式的設計藍圖。[38]易言之,歐洲人權法院眼中的現代刑事訴訟制度模式必須以“公正審判”為內核支撐,至于程序外觀上的細節設定只要沒有損害“公正審判”的要求,尚屬可以接受的差別范圍。
       
        例如,德國最近進行的“參與式偵查模式”改革,此項改革的特點旨在將原來審判中的程序保障“提前”至偵查程序中踐行,并且以此作為省略部分審判程序保障的前提條件,以提高庭審效率。因此,如果在偵查程序中,檢察官已經充分讓幾個共同被告人和證人對質詰問,如果他們的辯護人也被允許質問時在場,假使未來審判程序時有人翻供,或證人因為其他難以排除的原因而未到庭,也可以在庭審中引入偵訊筆錄作為直接言詞證據的替代品。[39]按照傳統的理解,直接、言詞原則和傳聞法則是審判中心模式的產物,原則上是以審判中的陳述為依據,但歐洲人權法院運用“整體觀察法”解釋質證條款時認為,重點是有無保障辯方質問的機會,至于這個保障是在審判中或偵查中踐行,則是次要的問題。
       
        因此,我國刑事訴訟制度模式的構建不應當像過去一樣,被當事人主義/職權主義,英美法系/大陸法系的某些程序外觀和細節特征所吸引,而是應當注重從整體上吸收“公正審判”的精神。例如,我國審判程序沒有貫徹直接、言詞原則,而是以朗讀偵訊筆錄為主,此點備受學者詬病。如果在短時期內,我國不能克服這種“卷宗筆錄中心主義”的缺點,不妨依照德國“參與式偵查模式”的改革,將審判中的部分程序保障內容“提前”至偵查程序中。例如,在偵查程序中,允許被告人與證人進行對質詰問,充分保障被告人的辯護權,建立完整的、覆蓋全部偵查取證措施的獨立見證制度,借此來提升整體刑事訴訟程序的公正程度。再如,我國強制處分的發動仍由偵查機關自行決定,如果我國的國情決定短時間內還不能摒棄這種審批模式,那么不妨在立法中加大強制處分措施的規范密度,通過進一步貫徹法律保留原則、法的明確性原則和比例原則,提升強制處分運用的正當性。
       
        其次,就對現代刑事訴訟原則的認識而言,歐洲人權法院傾向于將抽象的訴訟原則具體化、規則化和權利化,不斷充實訴訟原則的內涵,逐步拓展訴訟原則的適用范圍,使訴訟原則這一原本抽象的規定煥發出鮮活的生命力。
       
        例如,前述論及的無罪推定原則,歐洲人權法院將其具體化為舉證責任規則和證據評價規則,使這一原則不僅適用于檢察官控訴舉證場合,法官證據評價場合,還推廣至冤獄賠償、緩刑撤銷,甚至訴訟費用分擔等諸多方面,極大地擴展了無罪推定原則的適用范圍。[40]
       
        再如,就不得強迫自證己罪原則而言,歐洲人權法院首先通過1993年的Funke案和1996的John Murray案將該原則權利化,認為:“刑事被告人保持沉默以及不促成自我入罪(…to remain silent and not to contribute to incriminating himself)之權利,理當包含于公約第6條文義范圍之內。”“在偵訊時保持沉默以及不自我入罪的兩項特權乃‘普遍被承認的國際標準’,屬于公約第6條所保障的公正審判概念之核心內涵。”其后又先后通過判例將不得強迫自證己罪原則的適用主體從犯罪嫌疑人、被告人擴展至凡是有自證己罪沖突之人,將適用基準由供述基準轉化為主動基準,認為“強迫”的概念不僅包括直接強制情形,亦包括間接強制情形。[41]
       
        正是由于歐洲人權法院堅持這種將訴訟原則權利化的立場,使某些傳統上較為忽視被告人權利保障的國家,在歐洲人權法院面前屢戰屢敗,甚至迫使這些國家不得不另起爐灶,制定符合“公正審判”要求的全新刑事訴訟法典。有學者在分析奧地利制定全新刑事訴訟法典的原因時就指出:“奧地利頻吃敗仗的宿因之一,在于其舊刑事訴訟法設計的出發點,過于信賴國家機關的公正性,而忽略了賦予辯方對等的權利。……新法典大幅提升了辯方的權利配備,例如,辯方對于干預其權利的偵查措施,具有普遍的、廣泛的救濟權,這也是公約第6條對新法典的影響。”[42]
       
        反觀我國,仍然將無罪推定、不得強迫自證己罪等訴訟原則當作抽象、空洞的口號,不讓這些原則“接地氣”,以致這些原則在我國的刑事訴訟中僅具有宣示作用。此外,我國《刑事訴訟法》對這些原則的設定也不是從被告人權利配備的角度出發,而主要是從指引國家公權力機關行為的角度出發,也因此,違反這些原則并不被認為是侵害了被告人的訴訟權利,毋寧是國家公權力機關的行為偏離了法律規定的指引。例如,我國《刑事訴訟法》第12條規定:“未經人民法院依法判決,對任何人都不得確定有罪。”有學者就指出,該條主要講人民法院的審判權,實際上只是把無罪推定作為司法工作者實施司法行為所要貫徹的一項原則來對待,而沒有將無罪推定視為被追訴人所享有的一項刑事程序基本權。[43]再如,我國《刑事訴訟法》第50條雖然增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定,但另一方面仍然在第118條保留“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問,應當如實回答”的規定。因此,我國《刑事訴訟法》規定的不得強迫自證己罪“只是針對偵查機關而設的‘義務型’條款,而非被追訴人的‘權利型’條款,犯罪嫌疑人并不能依據該條款獲得沉默權,只要偵查機關不動用強迫手段取供,而是依法訊問,則犯罪嫌疑人仍須如實回答,無權保持沉默”。[44]
       
        最后,就現代刑事訴訟制度的發展路徑而言,歐洲人權法院判決對內國刑事訴訟制度的影響與改造向我們深刻地揭示出,刑事訴訟制度的發展必須堅持立法模式和司法判例模式相結合的“雙輪驅動”模式,才能得到持續健康的發展。這主要是因為,立法模式和司法判例模式各有優點,能夠實現有效互補。立法模式的優點在于,有助于刑事訴訟制度能夠獲得持續穩定的發展,有助于為刑事訴訟實務提供相對明確的操作指南,有助于在較短的時間內一次性確立制度規范的基本框架。司法判例模式的優點在于,能夠迅速靈活地回應社會發展對刑事訴訟法提出的要求,從而有利于及時確立符合時代精神的刑事訴訟制度,有助于節約制度變遷的成本,能夠有效地吸收來自社群的正義觀念與經驗共識,從而可以增進公眾對刑事訴訟法的認同感。[45]
       
        從前述的梳理可以看出,在歐洲,無論是傳統的英美法系國家,還是大陸法系國家,刑事訴訟制度的發展都采取了立法模式和司法判例模式相結合的方式。以英美法系的英國為例,其1985年制定的《通訊監察法》,2000年制定的《偵查權限制法》均是回應歐洲人權法院判決的結果。再以大陸法系的法國為例,為吸收歐洲人權法院判決的精神,法國立法者不惜改變刑事訴訟法典的傳統結構。2000年6月15日,法國議會兩院通過并頒布了《關于加強無罪推定及被害人權利保護的法律》,創造性地在法國《刑事訴訟法典》中增設了序言篇。其中,不少權利保障條款直接源自公約,堪稱法國《刑事訴訟法典》的“權利總則”。“法國立法者創設此一‘權利總則’的重要目的便是將《歐洲人權公約》以及歐洲人權法院判決的精神納入法國國內法,便于法務人員在制作法律令狀或刑事判決時直接援引。”[46]
       
        激進者如奧地利,在歐洲人權法院判決的持續壓力下,甚至另起爐灶制定了全新的刑事訴訟法典。
       
        反觀我國,目前刑事訴訟制度的發展仍然采取的是“單腿走路”的模式,即只注重通過立法修律的方式推動制度發展,基本忽視司法判例對刑事訴訟制度變遷的引導作用。“在三十年的刑事訴訟制度建設與改革中,一直堅持了刑事訴訟立法對刑事法治發展的主導作用。兩次‘大改’都是由立法推動的,而不是通過司法實踐推動。與此相應,由于刑事訴訟制度變遷由立法主導,司法實踐在整體上表現為對立法的亦步亦趨。”[47]事實上,制定法本身的特性決定其必須尋求司法續造才能得到更好的發展,“法律的空缺結構意味著,存在著某些行為領域,這些領域如何規范必須由法院或官員去發展,也就是讓法院或官員依據具體情況,在相互競逐的利益(其重要性隨著不同的個案而有所不同)間取得均衡”。[48]如果一國刑事訴訟制度的發展失去了司法判例的助力,不注重發揮法官的司法續造功能,那么該國的刑事訴訟制度就會成為一潭死水,失去向前發展的生命力。目前我國《刑事訴訟法》新確立的“非法證據排除規則”在實踐中遭遇“排除難”的尷尬,正是這種“單腿走路”模式造成的直接結果。可見,刑事訴訟制度的發展完善不可能缺少司法的助力,失去司法的助力,即使刑事訴訟法規定得巨細靡遺,于實踐運用時也會面臨重重困難。“在那些為法官從事法律解釋和漏洞填補留有決定余地的地方,法官可以對法律續造施加影響。通過這種方式,法律適用成為(法律)發展過程中具有驅動性的時刻。”[49]因此,未來我國刑事訴訟制度發展的路徑,應當高度重視歐洲人權法院判決對內國刑事訴訟制度影響與改造的經驗,選擇立法模式和司法判例模式相結合的“雙輪驅動”模式。

      【作者簡介】
      艾明,西南政法大學教授,法學博士。
      【注釋】
      [1]施鵬鵬:《基本權利譜系與法國刑事訴訟的新發展》,載《暨南學報》2013年第7期,第75頁。
      [2]林鈺雄:《歐洲人權保障機制之發展與挑戰》,載林鈺雄:《刑事程序與國際人權》,元照出版有限公司2007年版,第17頁。
      [3]關于個人申訴機制的發展,可參見Jens Meyer - Ladewig & Herbert Petzold:《歐洲人權法院五十年》,王士帆譯,載《月旦法學雜志》第190期,第246-247頁。
      [4]同注2引文,第28頁。
      [5]對歐洲人權法院的判決,我國媒體普遍存在錯誤理解,認為其具有撤銷內國法院裁判的形成效力。例如在介紹著名的G?fgen v. Germany一案判決時,媒體均以“歐洲人權法院判決無罪”進行了報道。實則歐洲人權法院在判決中只是確認德國警察的作為違反了公約第3條,并沒有作出無罪開釋的決定。關于此判決內容的詳細介紹,可參見艾明:《基于營救目的實施的逼供行為之法律效果——以歐洲人權法院G?fgen v. Germany案判決為例》,載《比較法研究》2014年第2期,第176-189頁。
      [6]Christoph Gusy:《歐洲人權法院裁判對德國之影響》(上),王士帆譯,載《司法周刊》1478期,第6頁。
      [7]公約第1條規定:“締約國應當給予在它們管轄之下的每個人獲得本公約第一章所確定的權利和自由。”
      [8]公約第53條規定:“締約國各國承諾在它們作為當事人一方的任何案件中服從法院的判決。”
      [9]《歐洲人權公約》第54條規定:“法院判決應當送交部長委員會,由部長委員會監督執行。”
      [10]Robert Esser:《〈東協憲章〉基礎上的區域人權保護制度之發展——從歐洲觀點看國際法院裁判落實到內國刑事訴訟法》,林鈺雄、王士帆譯,載《臺灣法學雜志》148期,第65-75頁。
      [11]德國《刑事訴訟法》第359條第6款規定:“下列情形,對由確定判決所終結的程序準許進行對受有罪判決人有利的再審:……6.如果歐洲人權法院確認違反《歐洲人權和基本自由保護公約》或其議定書,而該判決以此項違反為基礎。”
      [12]可進一步參見趙彥清:《歐洲人權法院對〈歐洲人權公約〉之解釋》,載趙海峰編:《歐洲法通訊》(第5輯),法律出版社2003年版,第60頁。
      [13]同注3引文,第244頁。
      [14][英]哈特:《法律的概念》(第2版),許家馨、李冠宜譯,法律出版社2011年版,第126-128頁。
      [15]王士帆:《不自證己罪原則》,春風煦日學術基金發行2007年版,第149頁。
      [16]關于“風險承擔”理論(assumption of risk)和“虛偽朋友”理論(false friend doctrine),可參見王士帆:《隱密探話的發展——從德國法院到歐洲人權法院》,載《臺灣本土法學雜志》第69期,第131-159頁。
      [17]林鈺雄:《歐式米蘭達——歐洲人權法院Allan裁判及其劃時代意義之評析》,載林鈺雄:《刑事程序與國際人權》(二),元照出版有限公司2007年版,第3頁。
      [18]基本案情略為:1995年2月3日,超市老板戴維-比斯利(David Beesley)在店內遭槍擊身亡。其后,警方逮捕嫌犯之一的艾倫,并將其單獨羈押。3月8日,警方對艾倫展開訊問,并履行了沉默權告知義務,艾倫決定沉默,辯護律師也建議艾倫保持沉默。后長期擔任警方線人的H接受任務去貼靠艾倫,并盡力引誘艾倫透露謀殺案的相關線索。這項任務是警方打電話告知H,而這通電話指示亦被記錄下來,警方說:“盡你可能去挖出來。”嗣后,H被安置在艾倫羈押的牢房執行探話任務。后H作證稱,艾倫曾對他說謀殺案發生時自己在現場。艾倫的辯護律師主張排除該證據,事實審法官認為該證據并不是非法取得,拒絕排除。最終陪審團以10比2的票數,認定艾倫犯謀殺罪,并處以無期徒刑。艾倫申請上訴,但遭上訴法院駁回。于是,艾倫向歐洲人權法院提起個人申訴,指摘英國審判程序使用了H的證言,違反了《歐洲人權公約》第6條。
      [19]同注16引文,第158頁。
      [20]同注15引書,第52-53頁。
      [21]吳光升:《刑事訴訟成本分擔制度初探》,載《中國刑事法雜志》2007年第2期,第92頁。
      [22]劉學敏:《歐洲人權體制下的公正審判權制度研究》,法律出版社2014年版,第75頁。
      [23]崔云飛:《無罪推定之具體實踐——以歐洲人權法院判決為核心》,臺灣大學法律學研究所2006年碩士論文,第1頁。
      [24]公約第6條第2項規定:“任何受刑事犯罪控訴之人,在其罪行依法被證明之前,被推定為無罪。”
      [25]同注23引文,第9頁。
      [26]林鈺雄:《無罪推定作為舉證責任及證據評價規則——歐洲人權法院相關裁判及評析》,載林鈺雄:《刑事程序與國際人權》(二),元照出版有限公司2007年版,第74頁。
      [27]公約第8條規定:“1.人人有權享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的權利。2.公共機構不得干預上述權利的行使,但是,依照法律規定的干預以及基于在民主社會中為了國家安全、公共安全或者國家的經濟福利的利益考慮,為了防止混亂或者犯罪,為了保護健康或者道德,為了保護他人的權利與自由而有必要進行干預的,不受此限。”
      [28]林鈺雄:《論通訊監察——評析歐洲人權法院相關裁判之發展與影響》,載林鈺雄:《刑事程序與國際人權》(二),元照出版有限公司2007年版,第275頁。
      [29]麥高偉、杰弗里·威爾遜主編:《英國刑事司法程序》,姚永吉等譯,法律出版社2003年版,第58頁。
      [30]林鈺雄:《改革偵查程序之新視野》,載林鈺雄:《刑事程序與國際人權》(二),元照出版有限公司2007年版,第425-429頁。
      [31]林鈺雄:《開啟檢察官定位的新紀元——從奧地利刑事訴訟與檢察官制度的變革談起》,載林鈺雄:《刑事程序與國際人權》(二),元照出版有限公司2007年版,第373頁。
      [32]轉引自林鈺雄:《區域性國際人權法院與內國法之互動——以奧地利刑事法為例》,載林鈺雄:《刑事程序與國際人權》(二),元照出版有限公司2007年版,第355頁。
      [33]同注32引文,第334頁。
      [34]王士帆:《全新刑事訴訟法典——瑞士刑訴改革與整合》,載《政大法學評論》第118期,第111頁。
      [35]例如,林鈺雄教授就指出,如果要從比較法的角度預測或掌握21世紀各國刑事訴訟法的改革脈動,有兩個趨勢是觀察的重點:一是從19世紀以來以審判為中心的刑事訴訟結構,已經漸次轉移到偵查程序;二是在全球化及區域性國際化的浪潮之下,跨國性與超國性的法整合,尤其是國際人權法的發展,以聚沙成塔的方式漸漸改造諸多內國法。同注30引文,第404頁。
      [36]如,張志銘:《歐洲人權法院判例法中的表達自由》,載《外國法譯評》2000年第4期;郭明文:《歐洲人權法院視野中的審前羈押》,載《人民檢察》2007年第11期;李昌盛:《對質詰問權在歐洲人權法院的實踐及啟示》,載《湖北社會科學》2011年第12期。
      [37]同注32引文,第363頁。
      [38]該條規定了包括接受獨立公正的法庭審判、公開審判、無罪推定、合理的程序期間、及時獲知被控罪名和理由、辯護權保障、法庭上的公平質證、上訴的權利、獲得刑事錯案賠償、免受雙重危險等法治國的基本要求。
      [39]同注30引文,第419頁。
      [40]同注23引文,第171-279頁。
      [41]所謂間接強制是指追訴機關未施予物理力,但透過對被告人/證人拒絕主動協助的行為科予不利益的方式,等于是處罰不協助,壓縮被告人/證人本可自由決定是否主動協助作證的空間,是從反面來強迫被告人/證人放棄不自證己罪權利。同注15引文,第122頁。
      [42]同注32引文,第363-364頁。
      [43]同注22引書,第178頁。
      [44]同注22引書,第180頁。
      [45]郭松:《刑事訴訟制度發展的三種模式:一個概要性的分析》,載《南京大學法律評論》2014年第2期,第236-252頁。
      [46]同注1引文,第84頁。
      [47]左衛民:《中國道路與全球價值:刑事訴訟制度三十年》,載《法學》2009年第4期,第88頁。有研究者曾統計過1999-2011年《刑事審判參考》、《審判監督指導》和《最高人民法院公報》中刑事案例涉及的法律領域。統計發現,刑事程序案例的總體比率很低,最高也未超過20%,尤其是《最高人民法院公報》沒有一例是純粹的刑事程序案例。轉引自注46引文,第246頁。
      [48]同注14引書,第123頁。
      [49][德]齊佩利烏斯:《法學方法論》,金振豹譯,法律出版社2009年版,第26頁。

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