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  1. 美國辯訴交易制度視野下的中國刑事和解制度的再審視
    2019/8/19 17:05:39  點擊率[190]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑事訴訟法
      【出處】《西華師范大學學報(哲學社會科學版)》2019年第4期
      【寫作時間】2019年
      【中文摘要】中國刑事和解制度(程序)自新《刑事訴訟法》生效以來遇冷。究其原因,其具有的特點、優點往往被相關制度(如附帶民事訴訟、認罪認罰從寬制度等)取代。我們應當重新審視之,一個非常重要的視角即厘清相關制度(包括域外相關制度)與之的界限,或者說可以從其他制度可以更好地厘清刑事和解制度。讓我們首先從美國辯訴交易制度開始:其一,從本質上看,美國刑事辯訴交易制度與中國刑事和解制度迥異。其二,但作為美國司法實踐創新的制度,其發展過程、基本框架的很多經驗值得在修改、完善中國刑事和解制度時學習。因為美國辯訴交易制度不是立法的產物,而是檢察官持續努力創新的產物,不是對普通訴訟程序中權力格局的徹底改變,而是在既有制度框架下權力間、權力與權利的邊界范圍在量上的微調。其三,中國刑事和解制度可以從美國辯訴交易制度中可以學習、借鑒豐富的經驗。
      【中文關鍵字】辯訴交易制度;刑事和解;檢察官;當事人主導程序 ;法官確認
      【全文】

        一、提出問題
       
        具有中國特色的刑事和解制度2001年在北京朝陽區檢察院開始試點,經過十余年各地司法部門的試驗,2012年《刑事訴訟法》將其納入法典,放置到《特別程序》一編第二章{1}。從該部《刑事訴訟法》生效到現在已運行近六年時間,根據筆者到司法實務部門的調研,入法之后的刑事和解制度(程序)在司法實踐中境遇不佳[1]:
       
        從2013年新《刑事訴訟法》生效以來,M市兩級法院很少適用刑事和解程序。從法院案管系統查詢的情況看,M市兩級法院涉及到刑事和解的案件少得可憐,六年來的案件數不到十件,在兩級法院所有刑事案件每年達兩千余件,六年達一萬余件中可以忽略不計,與2012年之前的實踐、試點表現的確是天壤之別。另一方面,與之相關的附帶民事訴訟依然表現強勁[2],特別是在交通肇事罪案件中,基本上能夠達到100%(即使有被害人家屬的無名氏,也有地方民政部門代為提起附帶民事訴訟)。
       
        因此,以下問題值得我們追問:刑事和解制度進入《刑事訴訟法》法典是一件嚴肅、重大的事件,為什么其遭到司法實務部門的冷遇?是徹底拋棄了該制度?抑或,既有制度在一開始即取代了它?抑或者,刑事和解制度與既有相關制度(如附帶民事訴訟)的關系還沒有得到厘清,它僅僅是后者的組成部分,更確切地說,兩者在內容、行為上有相當之重復,其依然被裹挾于舊有的附帶民事制度?還有,該制度與域外相關制度比較,其本質差異在什么地方,后者是否還有值得借鑒和吸收的理論、經驗?
       
        2013年1月1日新《刑事訴訟法》開始生效,到目前為止不到不足六年時間,然而,修訂該部法典已提上議事日程。這為我們重新審視這一在司法實踐中遇冷的制度提供了條件和機會。在筆者看來,重新審視當事人和解公訴案件訴訟程序(亦即通常所說的刑事和解制度或程序)不僅僅需要全面、深入描繪該制度之基本內容、運行實踐,更需要界定其與相關制度的關系。換句話來說,前者在于從本體角度描繪(即“what”),后者在于從外界、關系角度界定(即“and others”),亦即通過界定相關制度間接描繪、界定刑事和解制度。但限于篇幅的限制,在這里筆者主要以美國辯訴交易制度為對照(其他內容將另文闡述),以為反思、審視、評價中國現行刑事和解制度(程序)提供更多的理念和思維方式、制度實踐經驗;如果從另外一方面,該文更可以看成是在現有的刑事和解制度(程序)框架下對美國辯訴交易制度作一個中國語境下的再審視。
       
        二、對刑事和解制度(程序)的基本界定
       
        對于刑事和解制度(程序),學者們界定不一,請看下面的分析:
       
        有學者主張,“刑事和解是指控辯雙方在刑事訴訟過程中,通過對話和協商,就刑事糾紛的解決達成一致意見,從而終結訴訟,不再將案件移送法庭審理的活動{2}”。這一界定突出了刑事案件糾紛的終結主體即控辯雙方,而第三方法官是缺席的,這一點與早期的辯訴交易很類似[3]。如果結合到新《刑事訴訟法》對此的界定,即該程序的主導權在公安機關、檢察院和人民法院,剛才意義上的刑事和解的確可謂與美國當下辯訴交易制度類似[4]。在筆者看來,該種觀點其實表明中國刑事和解與美國辯訴交易,或者說中國學者希望中國刑事和解在理念和運行規則上類似或者說要達到同等效果。
       
        還有學者認為,“刑事和解是侵害人向被害人認罪、道歉、賠償等行動求得諒解以后,在刑事程序中由司法機關確認并予以從輕處罰的一種處理案件方式(簡稱”司法機關確認型“){3}”。該界定基本上將該程序的主導權交給侵害人(即犯罪嫌疑人、被告人)與被害人,他們打成諒解,并經過司法機關確認,以之作為減輕處罰的依據;其運作方式與西方的恢復性司法在制度構建和理念上均有非常相似[5];當然,也有其他學者認為,恢復性司法與中國刑事和解沒有多少關系,中國的刑事和解源自中國本土司法實踐,而非來自其他國家的移植{4}。但是,無論是肯定,還是否定,西方的恢復性司法與中國刑事和解存在復雜關系,需要認真對待,特別是2012年新《刑事訴訟法》修訂以來更需要在理論上厘清。
       
        當然,還有其他觀點,比較典型的有,一些學者認為刑事和解屬于私人救濟型糾紛解決方式(加害方-受害方模式){5},還有一些學者認為刑事和解是司法調解型糾紛解決方式,抑或人民調解委員會下的調解模式,或者更準確地說它們是中國刑事和解在司法實踐的三種模式{6}。
       
        根據2012年新《刑事訴訟法》第277、278、279三個條文對刑事和解制度作出的正式界定{7}:和解程序(制度)不僅僅由被害人、被告人主導(如諒解協議的達成),也有司法機關的積極參與(程序由其啟動);當當事人達成和解協議后,公安機關、檢察官、法官可以據此考量犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任的一種因素的訴訟程序。這一官方版本的界定中,有兩點應當得到強調:其一,被害人與被告人之和解(協議);這是基礎,也由兩方主導;其二,該和解與糾紛解決有很強的相關,卻也不是決定性因素,僅僅是公安機關、檢察官、法官司法的考量因素而已,亦即公、檢、法對其有更強的主導權和決定權。進而言之,被害人、被告人之和解相當于啟動該程序的條件,當和解程序啟動之后,而其運行及結果卻由司法機關主導,與恢復性司法迥異,也與美國辯訴交易有很大的不同。
       
        據此,立法機關秉持的官方立場與法學者對其的界定皆有差異。當然,值得注意的是,雖然官方的立場宣告了一個權威界定,卻也不妨礙我們繼續探討刑事和解制度(程序)的基本內涵及其可能涉及的范圍。因而,討論當刑事和解制度(程序)與前述提及的相關制度,諸如辯訴交易、恢復性司法、刑事調解等制度的差異時,我們應當關注它們之間差異的表現、是否有質的不同,抑或者說它們之間在精神理念上一致,僅僅是形式上的差異而已,在本文,筆者將從辯訴交易制度開始,請看下面的分析:
       
        三、歷史視野下的美國辯訴交易制度
       
        辯訴交易制度起源于美國十九世紀早期,在19世紀末得到全面發展,并在20世紀末擴展到諸如英、法、德、日等國家,現已成為(至少在美國)主要的糾紛解決機制:
       
        (一)19世紀早期,辯訴交易制度的萌芽
       
        基本背景:人類社會還處于第一次工業社會前夜,社會分工不嚴密,刑事司法制度同樣如此,不管是法庭工作人員,還是檢察官、法官均沒有專業化訓練,審理期限、證據獲得、刑事偵查等行為均非常粗糙,常常出現律師、檢察官、警察的兼職行為{8}。但是,與此同時,19世紀早期的美國,源自于英國從《大憲章》以來的法治傳統,在此基礎上自身孕育、并初步實踐的《美國憲法》(及其《權利法案》)、司法審查等法律傳統確已生根、發芽并茁壯成長。
       
        在如是背景下,雖然刑事案件的辯訴交易在既有成文法中沒有規定或判例法,但檢察官在私益和公共利益的復雜交織下,辯訴交易在美國一些州悄悄地展開,主要發生在禁酒案、謀殺案兩類案件中,可以禁酒案為例作大體勾勒{9}:
       
        其一,既有的法律規則。根據美國當時的酒類許可法,酒類零售商應取得經營許可,否則會遭到因違法法律而提起的訴訟{10}。其二,該項法律的刑罰結構賦予法官非常少的自由裁量權{11},即只能根據檢察官的指控作出判斷,無罪則無罰,有罪也只能在規定的刑罰內進行而且是一個具體數字(如20美元的罰金)。其三,檢察官可以通過過度指控、選擇性不起訴和控制訴訟費數額等方式縮小或者增加其可能的量刑或者罰金{12},此自由裁量權讓檢察官有機會與被告人交易。其四,交易之內容容易實現{13}。交易之內容由檢察官和被告人主導,法官只能確認、不能改變。如果將其放在英美對抗制訴訟制度中審視,控辯雙方進行交易之行為是一種理性選擇,因為法官應根據不告不理原則,在司法抑制主義思維方式下進行審理{14};具體到這里,當檢察官只起訴其中一罪(假設有3罪以上)時,在法官沒有自由裁量權的背景下,控辯雙方的交易內容很容易實現。其五,私人考量。當時的檢察官主要是兼職,在工作之余還從事其他業務,如擔任民事案件訴訟代理人,將兩者合在一起的工作量讓一位檢察官從事,的確是力不從心,為了減少工作量,檢察官選擇了辯訴交易。但,前面的制度構建是從事該行為的基礎。其六,公共利益的考量。一方面,檢察官也非常關心勝訴率,以為將來繼續從事檢察官職業,特別是在檢察官要經過選民選舉之后,這一點得到更多強調;另一方面,通過辯訴交易,對社會治理的確有效果。
       
        據此,我們可以作出兩個簡單判斷:其一,即使刑事程序中的交易行為引起一些爭議[6],但由于其所處的法治背景、憲政實踐、自由精神的支撐,該制度被檢察官創制出來。其二,美國最初的辯訴交易,或者說美國19世紀早期的辯訴交易主要發生在檢察官與被告人之間;這是立法機關在不經意間(或者說對檢察官有所傾向的情況下)賦予檢察官的權力,而且只在一定范圍內存在,法官在這時被排除在外。
       
        (二)從19世紀末期到20世紀初葉,該階段是辯訴交易的確立和初步發展時期{15}:
       
        基本背景:從社會角度看,第一次、第二次工業革命已完成,從農業時代已過渡到蒸汽機、機械、電氣時代。這是一個科技時代、工業時代,社會分工已相當細密(如科層制、福特主義),市場經濟、職業主義成為時代特征,人類不再是依靠體力或者說簡單地根據“欲望”而生活的時代{16}。從法律和司法背景看,美國法治傳統更加深厚:雖然與大陸法系對照,美國檢察官科層化較少,他們的平等性、獨立性、非專權性特征更多;但,從事刑事訴訟的檢察官的職業性也大大加強,專職檢察官也得以設立,從更宏觀的層面看,更體現職業化的司法部也于1870年成立{17};而另一方面,法官的職業化也更濃厚,因為在此之前僅僅法官專職化、任職終身化,而在該階段法官接受的教育、獲得專業化知識在工業社會背景下更展示了其職業化特征[7]。簡言之,刑事案件中的檢察官和法官獨立性在法治傳統的持續中得到保障。
       
        在此背景下,雖然剛剛萌芽的由檢察官主導的辯訴交易行為(現象)受到質疑,并在立法院通過立法剝奪檢察官的自行不起訴權而取消{18},但檢察官仍然通過創造性的努力,辯訴交易行為以另一種面貌出現了,申言之{19}:
       
        其一,在辯訴交易制度的萌芽階段,檢察官在禁酒案、謀殺案中以辯訴交易方式對案件作出處置的行為引起了立法機關的不滿,在1852年立法機關取消了檢察官的相關權力。
       
        其二,檢察官對此的回應。檢察官利用自己職權的獨立性和主動性,以職權中止訴訟,進而言之,檢察官可以“嫌疑人、被告人離開了”、“關鍵證人到西部去了”等原因中止訴訟,后來明確了其真正原因,即檢察官以嫌疑人、被告人作出有罪答辯而具結,以蔡斯案為例:1830年,杰露莎·蔡斯因入室盜竊被指控。最初,蔡斯不認罪,后來撤回不認罪并向檢察官作有罪答辯,在兩個保證人繳納200美元的保證金并擔保隨傳隨到、遵紀守法時,法官釋放被告人;如果蔡斯不違反保證條件,則該案件被中止訴訟(其實,是交由同住家屬監管),而且是檢察官單獨決定該行為是否發生。這種方式被稱為“中止訴訟辯訴交易”。
       
        再三,作為中止訴訟發展的新形式,緩刑制度以成文法形式最早在1878年馬薩諸塞州出臺,后來逐步有全國性的關于緩刑的法律出臺。它們雖然傾向于將緩刑決定權賦予法官,但在實踐中因為已有的中止訴訟權力(即掌握了兩種關鍵權力,防止法官重判或者輕判的權力)的影響和實踐經驗,檢察官同時也主導了緩刑的適用(作出有罪答辯、保證人、保證金等條件的滿足與宣布緩刑的因果關系)。
       
        簡言之,到19世紀末,緩刑權作為辯訴交易的一種工具已經非常明確{20},辯訴交易制度不僅沒有萎縮,反而得到相當發展。
       
        值得注意的是,這一階段,法官也對此的積極回應。到19世紀末,20世紀初時期,法官已不可能對辯訴交易行為保持冷漠態度,他們也由于庭審時間的增加、民商事案件的大爆炸而對此應接不暇,從而產生了與檢察官一樣的需求,也不再認為辯訴交易分享或者剝奪了其應享有的司法判決權。進而言之,法官在19世紀的第三個二十五年后積極支持和配合了檢察官啟動的對案件進行辯訴交易的案件處理方式{21},并從內心接受了它。
       
        因此,可以作如下判斷:在檢察官、被告人、法官的相互配合、共同努力下,辯訴交易制度在20世紀初葉即取得了決定性勝利,大約有90%的案件(這些案件大部分都與緩刑制度密切相關,而非一切刑事案件)通過辯訴交易方式得到處理{22},與第一階段不一樣,第一階段主要是檢察官在持續努力。
       
        (三)20世紀初到現在,該階段是辯訴交易制度的鞏固和全盛時期
       
        該階段經歷了兩次界大戰、60年代的第三次科技革命、信息革命等重大事件,具體而言:由于科技的迅速發展,人類社會進入“地球村”時代,也進入到以權利為中心的時代(如60年代的民權運動)[8],不僅僅普通公民的基本權利,即使作為少數群體、族裔的權利也受到重視和關注,犯罪嫌疑人、被告人的權利也同樣得到了諸多關注(如沉默權規則、米蘭達規則等)。在政治、文化、法律領域,由于納粹德國、二戰等事件的影響,世人重新審視、思考法律與權利、權力的關系[9],進一步確認法治、憲政(以憲而治)的理念和實踐在治理社會中的基礎作用[10]。
       
        在此背景下,一方面,發源于美國的辯訴交易制度在二戰后的訴訟大爆炸壓力之下更是在刑事案件各個領域勢如破竹,到20世紀80年代,以辯訴交易方式處置案件的數量占據了所有刑事案件的95%以上{23},與在第二階段中局限于有限的案件類型(與適用緩刑的案件有密切關系)不同,更與第一階段不一樣(僅僅局限于禁酒案與謀殺案件兩類案件)。另一方面,從法律形式上看,聯邦最高法院在20世紀70年代通過司法判決正式確認辯訴交易制度,而非以前的僅僅是一種在司法實踐中由檢察官主導,而法官主要是配合和支持的司法程序{24}。
       
        還有,在這一階段,起源于美國的辯訴交易制度逐漸擴展到其他國家,諸如英國、德國、法國、日本等其他法治國家均在一定程度上引進美國的辯訴交易制度;進而言之,辯訴交易制度已成為一種世界現象,成為刑事訴訟程序中的重要制度,甚至超過傳統的以對抗為為中心的刑事訴訟制度{25}。
       
        據此,我們可以作出判斷:辯訴交易制度在這一時期的發展主要是在刑事案件的類型上擴張(擴張到了所有刑事案件)和區域的擴張(成為全球其他國家爭相引進的一種糾紛解決制度)。
       
        四、美國辯訴交易制度的基本內容
       
        辯訴交易制度在美國經歷了一個從零星實踐(由檢察官創造性的啟動)到全國普遍實踐,再到到風靡全球、不斷走向勝利的發展過程。如果與以對抗制方式解決刑事糾紛比較的話,它也是一種非常重要的刑事糾紛解決方式,就其內容而言,可以簡單描繪如下:
       
        辯訴交易程序作為一種處理刑事案件的方式涉及三方主體,控方(檢察官)、辯方(嫌疑人、被告人及其辯護律師)、審判者(法官),但不包括刑事被害人,更不包括其他無關的人,其基本格局是檢察官與被告人主導,最后由法官對其確認,申言之:
       
        其一,檢察官是辯訴交易制度創設者、重要推動者,沒有他,該制度很難被創設,具體而言:一方面,辯訴交易在第一階段主要是檢察官與刑事被告之間的交易,并沒有法官的參與,而且在檢察官看來,也根本不需要法官的參與;在第二、第三階段法官才積極參與了辯訴交易程序。但是,被害人自始至終均不是辯訴交易中的參與者,更不是主導者,雖然二戰以后的“被害人運動”大大提升了被害人在刑事訴訟程序中的地位。另一方面,在發展進程中,當立法機關發現檢察官創制的辯訴交易行為時,其欲以取消檢察官這一權力,但在司法獨立、法治的語境下,檢察官地持續創新讓辯訴交易取得巨大成功;進而言之,在司法場域,更具體地說在辯訴交易領域,國會、總統等權力機關、個人均無權(也不能)染指之,特別是不能借助慷慨激昂的名義染指司法機關實踐而來的制度創新。
       
        其二,檢察官在辯訴交易程序中占據絕對主導地位。一方面,由于法官司法的被動性、不告不理原則,亦即法官(和陪審團)只能根據檢察官指控的事實和罪名作出判斷,不能以職權調查新的事實和證據,因而檢察官可以就全部事實提出指控,也可以選擇其中部分事實提出訴訟,也可以中止(或者終止)訴訟。進而言之,檢察官在行使檢察權、展開訴訟有多種選擇權,他們可以根據需要選擇其中的一種或者多種。另一方面,從歷史角度看,嫌疑人、被告人作為刑事司法程序中的被追訴人,在辯訴交易發展的第一、第二階段,很少能主動提出辯訴交易,他們更多是接受檢察官的建議或者提議;特別是在保障嫌疑人、被告人人權的法律意識沒有在社會上形成、沒有正式的法律保障之前,提出交易要求的被告人更是稀少,如果沒有律師的幫助更甚。
       
        其三,犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師在辯訴交易中雖然不處于主導地位,但也是程序的積極參與者。從被告人角度看,在辯訴交易制度成為刑事案件解決方式之前,被告人之刑事責任主要是通過正式的對抗制,檢察官嚴格根據法律公訴、被告人應訴、法官判決;在此過程中,被告人除了針對公訴通過證據或者反駁辯護外,其他均是檢察官和法官的職權行為,并不得自由裁量。進而言之,嫌疑人、被告人不可能主動刑事訴訟程序中提出與檢察官交易的訴訟行為。辯訴交易成為刑事糾紛解決方式后,被告人在檢察官的建議下接受有罪答辯,但很少自己主動提出與檢察官進行辯訴交易的主張;只有隨著律師職業化,可以在辯訴交易中為被告人提供充分的法律服務時,控、辯雙方的交易行為體現出更多的自愿和對交易的充分理解,在此基礎上,被告人及其辯護律師則更有意愿、有能力主動提出辯訴交易的請求{26}。
       
        其四,法官,一方面承擔了確認雙方交易、契約中確定的權利和義務的基本功能;另一方面,還承擔了對交易過程中可能出現的程序瑕疵或者相關問題的救濟功能。
       
        五、與中國刑事和解對照下的審視與反思
       
        根據前述對辯訴交易制度的初步分析,可以作以下總結:
       
        首先,從起源看,辯訴交易制度是在司法獨立、法治語境下,由檢察官突破舊有的對抗制訴訟而創制的一種新的解決刑事案件的方式,而且在形式上也極力保留了對抗制的程序形式,雖然在最初階段,檢察官啟動該實踐的動機并不太高尚,即檢察官為了減輕案件壓力以在私人律師業務中獲得更多的代理費。進而言之,檢察官作為制度的創新者之所以能夠成功,源于制度給予的包容和可持續性,而且即使有私人考量,甚至在今天看來有些不合理的考量仍然不能減損其努力可能帶來的制度創新效果。
       
        其次,被告人及其律師在辯訴交易程序中獲得充分的參與:其一,在律師幫助下,充分理解控辯雙方交易的內容。刑事法律、刑事程序對被告人來說非常陌生,只有在律師的幫助下,他們才能在理解交易之義、交易之可能后果,并在權衡得失中作出判斷;進而其二,在律師幫助下,被告人發自內心愿意與檢察官進行交易。簡言之,雖然被告人及其律師不能主導辯訴交易,卻能充分參與,行使、享有的訴訟權利在實質上不比正式審判程序少。
       
        再次,法官在辯訴交易實踐中,無論是在哪個階段,也無論是法官對辯訴交易的態度如何,法官都堅持了一個基本的司法原則,尊重檢察官的獨立權力和判斷;在其也有內在需求時,法官不僅僅積極確認控辯雙方的交易協議,更是在制度上完善辯訴交易制度的內在缺陷,以減少可能遭遇的風險。
       
        綜而言之,辯訴交易程序作為解決刑事案件的一種程序,在實質上與普通程序一樣:一方面,控、辯、審三方在對抗制訴訟程序與辯訴交易程序中均能實現保障嫌疑人、被告人人權;另一方面,檢察官能在美國憲法框架下做到更多的司法實踐創新,法官也更能在法治背景下完善辯訴交易制度或者基本的刑事訴訟程序。
       
        如果對照中國本土實踐發展而來的刑事和解制度(程序),兩者間有本質差異:
       
        首先,與辯訴交易制度一樣,中國刑事和解制度雖然也是起源于檢察機關的倡導和實踐。隨后,該制度有更多主體參與,即其擴展到法院、當事人,特別是被害人及其家屬的積極參與{27}。因此,從程序主體角度看,前者只有三方(控辯審三方),而后者是包括被害人的四方組合(亦即控、辯、審與被害人四方),被害人亦為刑事和解程序中的重要一方。
       
        其次,從訴訟程序看:其一,從程序啟動看,不僅僅當事人可以啟動,公、檢、法也可啟動刑事和解程序(通過建議的方式),更確切地說,由當事人和司法機關共同啟動刑事和解程序,而辯訴交易卻只有檢察官或者被告啟動。其二,從程序過程看,刑事和解的基礎是犯罪嫌疑人、被告人與被害人及其家屬的諒解,諒解協議書標志他們和解的成功,公安機關、檢察院和法院對此予以確認,并以此作出判決的考量因素、而非直接影響法官的量刑;而辯訴交易卻是檢察官與被告人的“契約”,主要涉及定罪和量刑問題,兩者在地位上完全平等。其三,從程序運行結果看,刑事和解中的和解只是定罪量刑的考慮情節,主動權在司法機關;而在辯訴交易中,法官只能根據雙方的交易作出判決(不僅僅有量刑方面的交易,在罪名上也可以交易),除非該協議在程序上有瑕疵或者內容違法。
       
        總而言之,犯罪嫌疑人、被告人和被害人刑事和解程序發揮了重要作用,但和解之結果沒有決定性,只是司法機關司法過程的考量因素之一而已;而在辯訴交易制度中,檢察官與被告人共同起主導作用,直接影響判決結果。或許,這還不是最深層的問題,最深層的問題是:辯訴交易程序的運行背景是司法獨立的語境、法治社會、法治國家已經運行,甚至運行良好的語境,而刑事和解程序則沒有這一背景。
       
        六、作為暫時的結語:辯訴交易制度對中國刑事和解制度(程序)發展的啟示
       
        根據前述,我們可以知曉,辯訴交易制度與中國刑事和解制度有本質的不同,但也借鑒了辯訴交易制度的一些有益因素、相關司法經驗;比如說,被告人對訴訟程序(和解程序、過程)有更多的參與性、主導權,也對既有的訴訟程序中的權力、權利間的關系作了量上的微調,申言之:
       
        首先,從辯訴交易的創新實踐史,中國可以學習到如是經驗:司法機關應當根據憲法、法律賦予的職權、基本職能、法律空間在既定的制度框架下積極探索刑事糾紛解決的新形式,積極微調權力機關之間權力關系、權力與權利間的關系。刑事和解制度(程序)雖然也是在此語境下啟動,但效果不佳。司法人員應當意識到當事人是直接參與者,他們應當主導和解程序,司法人員主要是程序的主持者、確認者角色,申言之:如果在偵查階段達成和解,不僅偵查機關應當確認該成果,檢察官、法官更應尊重前面的成果,如果在審查起訴階段,當事人達成和解,檢察官應當確認該成果,法官應當尊重前述取得的成果,如果在審判階段當事人達成和解,法院應當確認該成果。
       
        簡而言之,應當讓當事人的和解成果直接體現在司法機關的訴訟行為中。以審判階段的刑事和解為例,和解成果應當與量刑直接相關,而非作為法官的斟酌因素。此時時刻,從程序的角度看,當事人的權利處于主導地位,司法權力得稍許謙抑(還得有權力間的相互謙抑),并尊重當事人達成的和解成果。
       
        只有這樣,司法人員、司法機關在訴訟程序中方有可能簡化程序、提高效率,最終讓程序的所有參與者達致共贏。
       
        其次,辯訴交易制度并不涉及錢、賠償問題,而中國刑事和解程序的基礎因素即賠償。辯訴交易制度中,控辯雙方主要關注定罪和量刑問題,即可以在定多少罪、量刑的刑期上進行交易(確定一個“契約”),這不涉及任何金錢賠償的問題。然而,在中國刑事和解制度中,賠償是基礎因素,雖然法律條文并沒有直接體現。因此,在未來的修改、完善中國刑事和解制度時,雖然不可能廢除和解中賠償因素,但(至少)應當限制賠償的金額,不能超過通過(附帶)民事訴訟可以實現的范圍較多,至少不能因此而“獲利”{28}。
       
        再次,處理好該制度與相關制度的內在關系:美國辯訴交易制度與恢復性司法制度、普通刑事訴訟程序的內在分工清晰,選擇哪一種方式解決刑事糾紛,當事人、檢察官有選擇權,法官更多是尊重并確認他們取得的法律成果,恢復性司法如此,辯訴交易也如此。而在中國,刑事和解制度(程序)與附帶民事訴訟、認罪認罰從寬制度、普通刑事訴訟程序的內在界限模糊,進而由于其具有優點被其他制度更高效地分解或者取代:附帶民事訴訟可以較好地解決賠償問題、認罪認罰從寬制度使認罪與更輕的量刑有更多的直接因果關系。

      【作者簡介】
      蔣志如(1977-08),西南科技大學法學院副教授。研究方向:刑事訴訟法、司法制度;尹顯豐(1994-04),四川大學法學院碩士研究生;研究方向:司法制度、民商法學。
      【注釋】
      [1]筆者從2011年開始,在M市兩級法院展開持續調研,一直關注刑事和解制度,持續到2016年,直到一部著作(《刑事特別程序研究》,法律出版社)出版。
      [2] 筆者在相關文章中,認為附帶民事訴訟與刑事和解有很大的交叉性,在2012年前,基本上可以將附帶民事訴訟等同于刑事和解,進而有民事責任與刑事責任的相互轉化,進而刑事和解在有些案件容易產生誤解(對此,請參見蔣志如:《死刑案件刑事和解“破立”之博弈解讀——以S省M市中院239件一審刑案為視角》,載《法治研究》2013年第4期)。
      [3] 對早期辯訴交易的主體只有雙方,即檢察官和被告人就特定案件(禁酒案和謀殺案)達成協議,而法官在此過程中并沒有發揮作用,法官要在辯訴交易參與和發揮作用則必須等到19世紀末(對此的詳細分析,請參見[美]喬治·費希爾:《辯訴交易的勝利——美國辯訴交易史》,郭志媛譯,中國政法大學出版社2012年版,序言,第17-18,第一章第1-26頁)。
      [4] 關于新刑事訴訟法對刑事和解程序的主導權之規范,請看新《刑事訴訟法》第277、278、279個法律條文;對此更詳細的分析,請參見蔣志如:《解讀新《刑事訴訟法》之刑事和解程序》,載《求索》2012年第8期。
      [5] 關于恢復性司法及其與中國刑事和解的復雜關系的分析,請參見[英]格里·約翰斯通:《恢復性司法:理念、價值與爭議》,中國人民公安大學出版社2011年版;狄小華、劉志偉:《恢復性少年司法理論與實踐》,群眾出版社2007年版;馬靜華:《刑事和解制度論綱》,四川大學2002年碩士研究生畢業論文。
      [6] 當出現爭議時,檢察官被指控或者要求說明理由,即他們在當時也面臨巨大風險(與中國當下很相似),但是在法治背景下,這些制度的草創者所面對的風險降低了,實踐者及其后繼者能夠在此環境下經受住考驗(請參見[美]喬治·費爾希:《辯訴交易的勝利——美國辯訴交易史》,郭志媛譯,中國政法大學出版社2012年版,第1-18頁)。
      [7] 這一點可以從美國法學教育史看出,在該階段作為未來律師、法官所接受的教育主要是職業化的法學院教育亦即蘭德爾案例教學法,而不再是之前的學徒制(對此,請參見蔣志如:《何處何從的中國診所法律教育》,載《安徽大學法律評論》2011年第1期);而且,從從事公訴的檢察官角度看,檢察官也越來越接受越來越多的律師作為其助理以強化其法律業務,職業化也得到了強化。
      [8] 在筆者看來,二戰以后,人類社會進入到以權利為中心的時代(如果從歷史角度看,是從第一代權利,到第二代權利),但其并沒有否定權力在體制、憲政體制中的重要地位,特別是對權利保障的作用;在此之前,則首先關注權力本身的分配問題以保障公民權利(對此的詳細分析,請參見蔣志如:《權力、權利與美國憲政歷程》,載《理論與改革》2009年第3期)。
      [9] 希特勒也是因為民主選舉獲得最高領導權,最終引起得到治理體制的根本變化,最終導致第二次世界大戰,給世界、特別是德國造成深刻的災難和后果,戰后全世界、特別是德國人對此作出深刻反思,因而特別重視法治,特別是憲政,戰后的德國制定《基本法》,并成立憲法法院(德國的“法官法”)保障公民基本權利(請參見[德]魏德士:《法理學》,丁曉春、吳越譯,法律出版社2013年版,第207-219頁;張千帆:《法國與德國憲政》,法律出版社2011年版,第149-171頁)。
      [10] 關于法治、憲政的關系的相關分析,請參見張千帆:《憲法學導論——原理與運用》,法律出版社2004年版,第14-15頁。
      [11] 對被害人在刑事訴訟程序中的地位情況,特別是其歷史發展情況的詳細分析,請參見[美]安德魯·卡曼:《犯罪被害人學導論(第六版)》,李偉等譯,北京大學出版社2010年版。
      [12] 從法律規則和法律解釋學的角度看,不管是英美法系還是大陸法系,(檢察官和)法官均有裁量的空間,而非絕對的如孟德斯鳩所言的“法律嚴格之復印”(請參見楊仁壽:《法學方法論》,中國政法大學出版社2004年版;對此的進一步評論請參見蔣志如:《法學方法論作為鑰匙,還是線索?——評楊仁壽之《法學方法論》》,載《責任高于熱愛(北大法律信息網文萃(2003-2013)),北京大學出版社2013年版,第129-142頁)。
      [13] 對辯訴交易存在的內在缺陷和風險(可能導致冤案,即無辜的人入罪;可能導致錯案,導致有罪的人被放縱)的詳細分析,請參見[美]道格拉斯·D·蓋德拉茲:《我們一定要“封殺”辯訴交易嗎?——評析辯訴交易的核心問題》,載《湖南師范大學社會科學學報》2004年第3期,第54-57頁。
      [14] 這一點,筆者將以專文分析。
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