1. <video id="2jfkz"></video>

    <source id="2jfkz"><mark id="2jfkz"></mark></source><u id="2jfkz"></u>
    <sub id="2jfkz"><dl id="2jfkz"></dl></sub>
    <video id="2jfkz"></video>
    <video id="2jfkz"></video>
    <sub id="2jfkz"><dl id="2jfkz"></dl></sub>

  1. 國內外反恐怖融資研究現狀、原因及對策分析
    2019/8/1 9:14:12  點擊率[154]  評論[0]
    【法寶引證碼】
      【學科類別】刑法學
      【出處】《刑法論叢》2018年第2期
      【寫作時間】2018年
      【中文摘要】金融反恐是當今國際社會應對恐怖主義的五大戰略之一。我國目前關于反恐怖融資之研究少而分散,且主要在反洗錢理論的框架下進行。國外相關研究較為系統深入,且主要在反恐怖主義理論的框架下進行,對反恐怖融資機制的獨特內涵和重要價值較為重視。建議從準確把握恐怖融資現狀、完善反恐怖融資監管機制、協調細化恐怖活動組織與個人的認定及涉恐資產凍結管理辦法、加強刑事司法打擊、深化國際國內合作等方面入手,細化和完善我國的反恐怖融資機制。
      【中文關鍵字】金融反恐;反恐怖融資;法律機制;反洗錢
      【全文】

        一、前  言
       
        金融反恐與外交、司法、情報、軍事反恐一起,構成了當前國際社會應對恐怖主義的五大戰略。通過預防和打擊恐怖主義融資,切斷、追查恐怖活動組織或個人的資金來源,以限制其實施恐怖活動的能力,鎖定恐怖分子及其支持者,挫敗恐怖分子的陰謀,是有效預防和打擊恐怖主義的治本之策。聯合國《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》、安理會相關決議、金融行動特別工作組相關建議及巴塞爾銀行監管委員會的相關指引,構成國際社會公認的反恐怖融資國際標準。特別是自2014年以來,金融行動特別工作組針對恐怖融資問題發布了一系列建議、戰略、報告,形成了新的國際反恐怖融資標準,并將定期對我國反恐怖融資機制的技術合規性和內容有效性進行評估。
       
        自2013年“10·28”北京金水橋恐怖襲擊事件以來,暴恐活動逐步形成向內地蔓延擴展之勢,資助恐怖活動與“遷徙圣戰”、網絡恐怖主義等問題交叉,國內反恐形勢日趨嚴重。我國近期通過了《反恐怖主義法》、《刑法修正案(九)》、《慈善法》、《境外非政府組織境內活動管理法》、《金融機構洗錢和恐怖融資風險評估及客戶分類管理指引》等新法律法規,對恐怖活動組織和個人的認定、涉恐資產的凍結、反恐怖融資的監督管理、涉恐融資的處置、財稅領域與海關的反恐怖融資、幫助恐怖活動罪的界定、慈善組織與境外非政府組織的反恐怖融資監督管理、金融機構恐怖融資風險評估等方面,首次作出規定或作出補充性規定。這些規定與《反洗錢法》、《涉及恐怖活動資產凍結管理辦法》、《金融機構報告涉嫌恐怖融資的可疑交易管理辦法》等法律法規一起,構成了我國反恐怖融資法律體系。但是該體系整體上比較原則、粗線條,與新的國際反恐怖融資標準仍有較大距離,金融反恐在我國的國家金融安全戰略中仍處于缺位狀態,無法滿足應對嚴峻恐怖形勢的迫切需要,其實施有效性亟待提升。我國銀行業服務企業在走出國門的過程中,也面臨反恐融資合規方面的挑戰。《國民經濟和社會發展第十三個五年規劃綱要》明確提出,要“完善反洗錢、反恐怖融資系統”,“完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監管措施,完善風險防范機制體制”。《國務院辦公廳關于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監管體制機制的意見》(2017),從總體要求、健全工作機制、完善法律制度、健全預防措施、嚴懲違法犯罪活動、社會國際合作、創造良好社會氛圍等七個方面,對未來三年在“三反”監管體制機制方面要求進行明確規定。因此,我國反恐怖融資機制亟待對照相關國際標準并借鑒其他國家的良好做法予以完善。
       
        二、反恐怖融資國內研究狀況
       
        (一)專門研究反恐怖融資問題的文獻較少
       
        反恐怖融資問題尚未引起反恐怖研究領域和反洗錢研究領域學者應有的高度重視,專門研究反恐怖融資問題的文獻較少,而且主要是從反洗錢的視角研究反恐怖融資問題,以反恐怖融資的角度研究反洗錢問題或者以反恐怖主義的視角研究反恐怖融資的文獻更少,反恐怖融資機制的獨特性和體系性未引起應有的重視。通過在中國知網上進行高級檢索,在篇名中分別輸入“恐怖融資”、“恐怖主義融資”、“反恐融資”、“資助恐怖活動”、“金融反恐”等字眼但不含“洗錢”字眼,檢索統計到的期刊論文僅有47篇,碩士學位論文9篇;在篇名中分別輸入“恐怖融資”、“恐怖主義融資”、“反恐融資”、“資助恐怖活動”、“金融反恐”等字眼并含“洗錢”字眼,檢索統計到的期刊論文則有41篇;而輸入“洗錢”進行篇名檢索,檢索到的期刊論文有4186篇,碩士學位論文有433篇,博士學位論文21篇。
       
        (二)專門研究反恐怖融資問題的文獻較為分散
       
        國內學界專門研究反恐怖融資問題的少量文獻較為分散,分別集中在刑法學、金融學、國際法學、國際政治學等學科。刑法學學者主要運用刑法學原理,結合相關國際立法與外國立法,從協調資助恐怖活動罪與洗錢罪及相關罪名關系的角度,探討了資助恐怖活動罪的犯罪構成、法定刑、法律適用、刑事政策及其完善之道。這類代表性文獻包括于志剛《資助恐怖犯罪中資助行為之內涵——從國際社會立法差異性角度進行的分析》[1]、莫洪憲《略談我國的金融反恐》[2]、王新《零適用的審判現狀:審視資助恐怖活動罪的適用》[3]、黎宜春《論幫助恐怖活動罪的法律適用——以反恐怖主義融資為視角》[4]等論文。這為下步繼續結合恐怖融資刑事定罪國際新標準探討我國恐怖融資刑事定罪完善之道提供了堅實的刑法理論基礎。
       
        金融學學者是我國研究反恐怖融資機制的主體,其對反恐怖融資機制的探討整體上較為全面系統。金融學學者運用經濟學原理,根據國際反恐怖融資標準的要求,提出了評估恐怖融資威脅及我國反恐怖融資機制有效性的理論模型,并結合我國國情實際予以驗證,在此基礎上提出了完善我國反恐怖融資機制特別是恐怖融資犯罪預防機制并提升其有效性的建議,如侯合心《<全球洗錢及恐怖融資威脅評估體系>解析與借鑒》[5]、童文俊《基于層次分析法的中國反恐怖融資機制研究》[6]、張梅琳等《國際金融反恐:現狀與啟示》[7]等論文。這種緊跟反恐怖融資國際標準、緊貼我國金融工作實際、提出針對性建議的研究方法,非常值得借鑒和學習,也提出了針對性強的機制完善建議,但這些建議整體上較為原則和粗線條,有待于法學學者從更加微觀和具體的角度對科學有效的反恐怖融資法律機制進行深入研究和設計。
       
        國際法學界從履行國際反恐怖融資義務的角度,運用國際法和比較法的研究方法,對國際反恐怖融資機制的內容、問題與原因、完善之道及對我國的啟示進行了研究,特別是對國際反恐怖融資法律之執行情況及聯合國定向金融制裁決議的國內實施、涉恐資產凍結管理等制度進行了深入研究,取得了不少高質量的成果,如趙秉志、王劍波的《金融反恐國際合作法律規范及其執行情況之考察》[8]、黃風《金融制裁法律制度研究》[9]和《國際金融制裁法律制度比較研究》[10]、孫昂《聯合國安理會制裁機制的正當程序》[11]等。在國際反恐怖融資法律實施機制十分獨特和有效的今天,這些研究成果對我國相關機制的完善和發展具有重要的參考和推動作用。但是,我國國際法學界對國際反恐怖融資機制的研究整體上系統性和深入性不夠,目前尚缺乏此方面的專著,而且現有研究成果從反洗錢角度進行研究的特點較為明顯,對反恐怖融資機制獨特性的重視不夠。
       
        此外,國際政治學界也運用國際關系理論,對國際反恐怖融資機制的內部互動與外部互動、實效、問題及改進之道進行了探討,如王文華《論國際金融反恐的現狀與反思》(2008)[12]、朱杰進的《G20與中國反恐怖融資體系建設》[13]。這種運用國際關系理論與國際法學跨學科研究的方法,有助于了解國際反恐怖融資機制在國際社會實施的路徑、效果、挑戰與發展方向,應該是研究國際反恐怖融資機制實施問題的一件利器,但同樣對國際金融反恐機制的具體內容缺乏詳細深入的解剖。
       
        (三)從法學角度系統深入研究反恐怖融資問題的文獻缺乏
       
        國內學界關于反恐怖融資問題的專著僅有兩部:一是上海大學法治建設與法學理論研究部級課題組的《金融反恐趨勢與對策:以指標檢測法分析》[14],二是童文俊的《恐怖融資與反恐怖融資研究》[15]。《金融反恐趨勢與對策:以指標檢測法分析》一書從金融學和法學(主要是金融學)的角度對金融反恐(反恐怖融資)與反洗錢的關系、部分國家(美國、瑞士等國)的金融反恐機制、金融反恐檢測指標的建立、金融反恐的發展趨勢、我國金融反恐體系的完善等問題進行了較為系統的介紹和探討,有助于更加深入地了解金融反恐的特征、國內外金融反恐體系的整體框架、金融反恐可疑交易指標的設立及我國相關體系的弊端與完善路徑。但是,該書整體上是在反洗錢的框架內探討金融反恐問題的,對金融反恐的獨特機制及其實施效果缺乏關注,而且也未探討聯合國、金融行動特別工作組等國際組織的金融反恐機制,因而對于探討建立科學有效的反恐怖融資機制作用有限。
       
        《恐怖融資與反恐怖融資研究》(2012)一書則克服了上述著作的缺陷,以反恐怖融資的視角,結合金融行動特別工作組發布的相關建議、報告、指引等,從恐怖融資資金的來源、轉移及轉移掩護三個方面,對恐怖融資的具體風險、手段、模型進行詳細分析,進而從反恐怖融資法律執行機制和行政監管機制兩個方面,闡釋了金融行動特別工作組、聯合國等國際組織的相關要求,并提出了構建我國反恐怖融資戰略和實施機制的建議。該書在一定程度上彌補了我國在反恐怖融資研究方面的空白,有助于在了解國際反恐怖融資標準和要求的基礎上,結合恐怖融資的具體風險,構建科學有效的反恐怖融資機制,這種研究反恐怖融資機制的視角和思路非常值得學習和借鑒。但是,該書存在的缺陷也是明顯的:一是該書主要從金融學的視角研究反恐怖融資問題,而不是從法學的角度開展研究,由于學科研究視角和方法的局限,對金融行動特別工作組、聯合國等國際組織及部分代表性國家的反恐怖融資機制內容缺乏系統深入和比較性的研究,未對相關國際機制及外國機制的利弊得失進行客觀評價。盡管對我國反恐怖融資機制的缺陷提出了獨到、深刻的見解,也就克服缺陷的路徑給出了中肯的原則性思路和建議,但是未對我國反恐怖融資法律機制的具體完善和設計問題進行深入探討。二是該書成書于2012年,自2012年以來,國際反恐怖融資形勢、國際標準、國家做法均發生了較大變化,面對新的恐怖融資威脅,需要結合新的國際反恐怖融資標準及相關國家的良好做法,提出完善國際及我國反恐怖融資法律機制的針對性建議。《恐怖融資與反恐怖融資研究》一書顯然沒有反映這種新變化,反恐怖融資研究亟待更新和深化。
       
        三、反恐怖融資國外研究狀況
       
        (一)政府間國際組織主導研究
       
        目前,由于反恐怖融資問題具有很強的政治性、涉密性、專業性和國際性,所以國際社會關于反恐怖融資機制的研究主要由專業的政府間國際組織主導。事實上,聯合國、金融行動特別工作組、巴塞爾銀行監管委員會既是反恐怖融資機制研究的主導者,又是國際反恐怖融資標準的制定者。聯合國通過了《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》(1999),聯合國安理會通過了1267號決議(1999)、1333號決議(2000)、1373號決議(2001)、2178號決議(2014)、2199號決議(2015)、2252號決議(2015)等反恐怖融資決議,規定將資助恐怖行為進行刑事定罪、建立反恐怖融資監管機制、認定恐怖組織、實施定向金融制裁、開展國際合作等國際義務,確立了國際反恐怖融資機制的基本框架;聯合國反恐執行工作組通過了《恐怖融資處置》(2009)對恐怖融資的刑事定罪、國際國內合作、涉恐資產凍結及易于遭受恐怖融資濫用的價值轉移系統的反恐怖融資防范策略進行了探討,有助于更好地理解和履行相關國際義務。
       
        特別是金融行動特別工作組通過了反恐怖融資《九條特別建議》(2001)、《金融機構監測恐怖融資指引》(2002)、《恐怖融資》(2008)、《金融行動特別工作組建議:打擊洗錢、恐怖融資與擴散融資的國際標準》(2012)、《與恐怖主義和恐怖主義融資有關的定向金融制裁國際最佳做法》(2013)、《非營利組織的恐怖主義濫用風險》(2014)、《打擊非營利組織濫用的最佳做法(建議八)》(2015)、《新興恐怖融資風險報告》(2015)、《對恐怖組織“伊斯蘭國”的資助報告》(2015)、《金融行動特別工作組反恐怖融資統一戰略》(2016)、《關于代理銀行服務的報告》(2016)、《恐怖融資刑事定罪指引(建議五)》(2016)等建議、指引、報告,對恐怖融資監測中的客戶正當注意義務、恐怖分子的資金需求、涉恐資產的籌集與轉移、非營利組織的風險與管理、新興恐怖融資風險與挑戰、代理銀行風險防范等方面進行了全方面深入的探討,既反映了國際社會在反恐怖融資研究方面取得的共同進展,也建立了最權威、最綜合、最具針對性的反恐怖融資國際標準。其中,2012年以來的建議、指引和報告與之前的相比發生了較大變化,代表了最新的國際反恐怖融資標準,而目前國內對這些新標準的系統深入研究較為缺乏。這些新標準既是本文深入系統研究恐怖融資問題的主要資料來源,又是探討我國反恐怖融資機制完善之路的主要依據標準。
       
        (二)重視研究反恐怖融資機制的獨特內涵和重要價值
       
        與我國國內反恐怖融資研究多數體現在有關洗錢與反洗錢的研究之中不同,國外學術界特別是歐美學術界較早關注反恐怖融資機制的獨特內涵和重要價值,自2001年“9·11”恐怖襲擊事件以來,從有效反恐的目的出發,對恐怖融資的資金來源、資金轉移渠道以及反恐怖融資機制的內涵、作用、發展歷程、有效性、消極影響、完善之道等方面進行了較為全面深入的探討。
       
        國外學界對恐怖融資與反恐怖融資機制的探討主要有五種思路:一是在分析恐怖融資內涵的基礎上,考察不同地區或國家恐怖融資的現狀,并比較其反恐怖融資戰略的內容和有效性。例如,珍妮·吉拉爾多(Jeanne Giraldo)等在論文集《恐怖融資與國家應對:比較的視角》[16]中,運用理性選擇等政治學理論,從政治學角度對恐怖融資的政治經濟、恐怖融資與犯罪、恐怖組織的脆弱性與低效率等問題進行了探討,在了解恐怖融資實質的基礎上,分別介紹了基地組織、真主黨等恐怖組織及東非、歐洲、拉美、中東及東南亞等地區的恐怖融資情況,并分析了這些地區反恐怖戰略的演變與有效性及其政府對恐怖融資的應對。這有助于了解世界不同地區恐怖融資的現狀及其應對策略,為我國探討科學有效的恐怖融資應對策略提供了豐富的信息和資源。
       
        二是對洗錢與恐怖融資、反洗錢與反恐怖融資的關系進行深入剖析,強調要在了解恐怖融資的基礎上建立獨特的反恐怖融資機制,并結合反恐怖融資機制的實施效果,提出在制定和實施反恐怖融資戰略的過程中注意平衡維護國家安全與保護公民權利間的關系。例如,科林·金(Kolin King)等的《反恐怖融資:一種多余的碎片化?》[17]一文對反洗錢政策和反恐怖融資政策間的關系進行了探討,在分析國際反恐怖融資法律的奇特發展路徑的基礎上,比較了反恐怖融資與反洗錢在資金來源、資金數量、風險為本方法的適用、提供非法資助的方法等方面的差異性和獨特性,并結合英國相關法律分析了二者在戰略、法律和操作層面上的匯合之處。該文有助于全面深刻地理解反恐怖融資機制的獨特性和發展趨勢,關于從加強反恐怖融資機制的角度探討反洗錢問題的建議,與本文的研究視角和思路不謀而合。再如,阿摩司·貴奧拉(Amos Guiora)等在《使用和濫用金融市場:作為恐怖主義要害的洗錢》[18]一文中,對“9·11”恐怖襲擊事件后美國傳統反洗錢措施在反恐過程中的有限作用進行了分析,在此基礎上指出建立專門的反恐怖融資制度的必要性,進而對美國反恐怖融資措施與美國憲法規定的宗教自由(以宗教名義捐贈而不受政府干擾或監控的權利)的關系進行探討,提出反恐怖融資措施的實施要注意國家安全利益與個人宗教自由間的平衡。該文有助于更加深刻地理解恐怖融資與洗錢、反恐怖融資與反洗錢的不同之處,同時提醒我們在建立完善獨特的反恐怖融資機制的過程中注意維持國家安全維護和公民個人權利間的適當平衡。另外,勞拉·多諾霍(Laura Donohue)《英國和美國的反恐怖融資戰略》[19]一文,在回顧英國和美國反恐怖融資機制發展歷程的基礎上,著重分析了反恐怖融資措施給反恐怖工作及對公民權利所帶來的消極影響,指出反洗錢機制不適合反恐怖領域是產生消極影響的重要原因。該文有助于全面了解英國和美國反恐怖融資機制的發展歷程及其優缺點,為提出完善我國反恐怖融資機制的建議提供借鑒和啟發。
       
        三是從正當程序和公民權利保護的角度,對聯合國安理會恐怖主義制裁機制及其國內實施機制的正當性和協調性進行了探討,并提出完善聯合國和國內恐怖組織或個人認定機制及涉恐資產凍結機制的建議。例如,克雷格·福賽斯(Craig Forcese)等的《跌跌撞撞地走進未來:處于十字路口的聯合國1267恐怖主義列名程序》[20]一文,分析了聯合國安理會制裁委員會恐怖主義列名及除名程序在決定主體政治性、列名證據保密性等方面存在的正當程序缺失問題,并探討了歐盟、美國、加拿大等國試圖通過國內或跨國正當程序克服上述問題所做的努力,指出由于情報證據保密性的局限,這種正當程序“雙軌制”將繼續存在,并使國際國內恐怖主義列名程序在艱難中向前發展。該文指出了聯合國及國家恐怖主義列名程序存在的頑疾,有助于啟發探討聯合國及國家的恐怖組織或個人認定和涉恐資產凍結程序完善之道之思路。再如,彼得·馬古利斯(Peter Margulies)《一個愚蠢決定的后果:“卡迪二審”案件之后的聯合國恐怖主義制裁機制》[21]一文,結合歐洲法院在“卡迪二審”案件中所作出的關于凍結可疑恐怖融資者的決定,對聯合國安理會制裁委員會及其監察員辦公室的恐怖組織與個人認定制裁機制的完善問題進行了探討。該文強調了關于恐怖組織或個人認定及其資產凍結的國際機制與國內機制保持協調對接的重要性,為探討聯合國安理會反恐怖融資機制的完善路徑提供了思想啟迪。
       
        四是對國際社會及部分國家在某一方面的反恐怖融資措施的有效性和影響進行評估,在此基礎上提出完善反恐怖融資措施的建議。例如,妮娜·克里姆(Nina Crimm)在《反恐怖融資措施的道德風險:破壞公民社會和國家利益的可能性》[22]一文中,指出國際社會嚴格綜合的反恐怖融資機制對穆斯林公民社會慈善捐贈帶來了消極影響,會適得其反破壞國家安全,建議建立完善更加細致、更具針對性的反恐怖融資機制。該文有助于了解國際社會規制非營利組織恐怖融資風險的措施所具有的消極影響,強調了建立適當有效的反恐怖融資機制的重要性。再如,希瑪·巴拉達仁(Shima Baradaran)等的《資助恐怖主義》[23]一文,在分析恐怖分子可使用的金融工具的基礎上,對美國及國際社會在反恐怖融資方面特別是在防止成立空殼公司方面的努力及國內瑕疵進行探討,進而用田野調查的方法對這些努力的有效性進行調查統計,最后提出完善美國金融反恐戰爭策略之建議。
       
        五是以某一國提出的“金融反恐戰”要求為標準,對國際組織及部分國家的反恐怖融資制度的有效性進行評估,在此基礎上,提出完善反恐怖融資制度之建議。例如,尼古拉斯·萊德(Nicholas Ryder)在《金融反恐戰:2001年以來的反恐怖融資戰略回顧》[24]一書中,對美國提出的“金融反恐戰”的內涵及其要求進行了界定,之后對照此要求,對聯合國、金融行動特別工作組、歐盟、歐洲理事會等國際組織及美國、英國、瑞士和沙特阿拉伯等國家反恐怖融資措施的有效性進行評估,并提出完善反恐怖融資措施之建議。盡管該書有助于了解國際社會反恐怖融資措施的內容及其效果,但是以美國的“金融反恐戰”要求為評估標準,且沒有緊密結合新興恐怖融資風險帶來的挑戰及金融行動特別工作組最近兩年發布的反恐怖融資指引和報告,因而其提出的建議科學性有限。
       
        四、國內外研究異同之原因
       
        (一)國內外研究之異同
       
        1.國內外研究之差異
       
        國內外研究最大差異之處在于對反恐怖融資機制獨特性及其系統研究的重視程度不同。國內學界對恐怖融資與洗錢的區別、反恐怖融資與反洗錢的區別、恐怖融資的刑事定罪、反恐怖融資的監督管理、恐怖活動組織或個人的認定、涉恐資產的凍結管理等反恐怖融資問題進行了一定探討,取得了重要研究成果,對我國反恐怖融資和反洗錢法律機制的發展起到了重要參考和推動作用,也為后續相關研究提供了重要的理論支撐和方法論啟迪。但由于成果完成時間較早、學科局限等原因,目前國內學界尚未從法學視角特別是國際法視角對我國反恐怖融資法律機制進行全面系統的研究;更未對2012年以來特別是近兩年來出現的國際反恐怖融資新標準,以及恐怖融資風險較大的代理行業務、非營利組織、虛擬貨幣等的反恐怖融資問題展開系統深入研究。現有研究大多在反洗錢理論框架下研究反恐怖融資問題,而從有效預防和打擊恐怖主義的視角研究反恐怖融資問題的成果較少,在反恐怖融資框架下研究反洗錢問題的成果更少,反恐怖融資機制的獨特內涵和重要價值尚未引起實務界和理論界應有的高度重視。
       
        國際社會關于反恐怖融資機制的研究由主要的政府間國際組織主導,以學術界相對獨立、富有批判精神的成果為補充。國外學術界較為重視反恐怖融資機制的獨特內涵和重要價值,在對洗錢與恐怖融資及反洗錢與反恐怖融資進行區分的基礎上,對反恐怖融資機制的內涵、特征、效果、完善路徑等方面進行了較為全面深入的探討。但是由歐美國家掌握國際話語權的國際學術界,在評估國際及國內反恐怖融資機制的有效性與影響的時候,具有鮮明的霸權主義和國家利益至上的特點,既沒有嚴格以聯合國和金融行動特別工作組的國際標準為準則,又沒有深度關注中國反恐怖融資機制發展進程。
       
        2.國內外研究之共同缺陷
       
        國內外學界研究之共同缺陷在于,均未對2012年以來特別是近兩年來出現的國際反恐怖融資新標準進行系統深入的研究,對恐怖融資風險較大的代理銀行業務、非營利組織、虛擬貨幣的反恐怖融資問題尚未開展深入研究,尚未對“伊斯蘭國”恐怖融資、外國恐怖戰斗人員“遷徙圣戰”的資助、利用伊斯蘭教天課籌集資金、利用網絡籌集和轉移資金等新興恐怖融資威脅應對之策進行系統深入的研究。
       
        (二)國內外研究異同之原因
       
        國內外學界在反恐怖融資研究方面存在差異的主要原因,與反恐怖工作在國家事務中的地位、反洗錢工作的重心、反恐怖法律的發展程度等因素有關。長期以來,我國反恐怖融資研究主要在反洗錢的思維框架下進行,而非在反恐怖主義的理論框架下進行,主要有兩方面的原因:
       
        一方面,長期以來,暴恐活動主要集中在新疆、西藏等邊疆地區,直到“10·28”恐怖襲擊事件后,才形成向內地蔓延、嚴重危及國家安全的暴力犯罪,引起了中央政府及學界的高度重視,再加上實施國際反恐怖融資標準的壓力,反恐怖立法由此再次啟動并向前推進,并于2015年底誕生了我國首部綜合的反恐怖法律——《反恐怖主義法》,對反恐怖融資制度僅作出了粗線條規定,與之相適應,從反恐怖的視角研究反恐怖融資問題的文獻較少。
       
        另一方面,長期以來,反腐敗是我國反洗錢工作的重點,通過預防和打擊旨在清洗腐敗犯罪所得及其收益的洗錢行為,以有效地預防和打擊作為上游犯罪的貪污賄賂犯罪,是反洗錢工作的主要考慮;盡管包括資助恐怖活動犯罪在內的恐怖活動犯罪也是洗錢罪的七種上游犯罪之一,但是由于反恐怖工作長期以來未上升為國家的重大關切,再加上基于反恐怖融資工作與反洗錢工作二者關系的錯誤認識,反恐怖融資工作長期以來被當作反洗錢工作的一部分,反恐怖融資機制的獨特內涵和重大價值并未引起實務界和學術界應有的重視,因此少有的反恐怖融資研究也是在反洗錢框架下進行的,而從在反恐怖融資框架下研究反洗錢問題或者將反洗錢作為反恐怖融資策略一部分的研究如鳳毛麟角。
       
        國外學術界之所以較為重視反恐怖融資機制的獨特內涵和重要價值,而且對反恐怖融資問題進行了較為系統深入的研究,是因為自2001年“9·11”恐怖襲擊事件以來,反恐怖工作在西方國家的國家事務中占據重要地位,而有效地預防和制止恐怖融資是有效地預防和打擊恐怖主義的重要手段,反洗錢是有效應對恐怖融資的重要手段,但由于恐怖融資和洗錢在資金來源、資金籌集和轉移渠道等方面存在一定差異,反洗錢措施在應對恐怖融資方面存在不力之處。“9·11”恐怖襲擊事件后,美國迅速通過了《愛國者法案》(2001),作為一部專門的國家反恐法律,該法案首次將反恐融資與反洗錢放在一起,通過加強反洗錢措施,以達到預防和打擊恐怖融資的目的。為了有效應對恐怖融資,金融行動特別工作組于2001年發布了反恐融資《九條特別建議》,明確指出該建議與反洗錢《四十條建議》一起構成了國際社會監測、預防和制止恐怖融資的基本框架,并于2012年將這兩部建議整合發展為《金融行動特別工作組建議:打擊洗錢、恐怖融資與擴散融資的國際標準》。
       
        國內外學界之所以未能對國際反恐怖融資新標準及新興恐怖融資威脅的應對之策進行深入系統的研究,一方面是因為這些新標準和新威脅出現較晚,學界尚未來得及深入研究,另一方面是因為新興恐怖融資威脅往往具有跨國性、高技術性、隱蔽性等特點,很難在短期內構思出有效應對之策。因此,以國際反恐怖融資標準特別是最新的國際標準為依據,參照其他國家良好做法,結合我國國情實際,對我國獨特的反恐怖融資法律機制的構建進行深入探討,提出完善我國反恐怖融資機制、有效應對新興恐怖融資威脅之建議,具有重要意義
       
        五、加強我國反恐怖融資對策研究之建議
       
        為構建獨特、高效的反恐怖融資法律機制提供理論支撐,建議圍繞反恐怖融資法律機制進行研究,在厘清國際反恐怖融資法律義務(《制止恐怖融資公約》及聯合國安理會相關決議,金融行動特別工作組相關建議與報告等),特別是國際反恐怖融資新標準的基礎上,借鑒美國、英國、以色列、瑞士等國的反恐怖融資良好做法,結合我國恐怖融資形勢與法治實際,提出細化和完善我國反恐怖融資法律機制之建議。
       
        (一)準確把握恐怖融資犯罪現狀
       
        在分析恐怖融資的內涵與外延的基礎上,梳理總結其發展特點與規律,這是研究風險為本的反恐怖融資法律機制的前提。聯合國和金融行動特別工作組均規定要求將恐怖融資作為一種獨立的犯罪予以綜合的界定,金融行動特別工作組《恐怖融資刑事定罪指引(建議五)》(2016)更是對恐怖融資的刑事定罪給予了詳細具體的指導。《金融行動特別工作組建議:打擊洗錢、恐怖融資與擴散融資的國際標準》建議五明確要求將恐怖融資作為一種獨立的犯罪予以綜合的界定,不能以其犯罪目的在政治上是正當的為理由,認為恐怖主義或資助恐怖主義行為不構成犯罪,否則會破壞國家打擊恐怖融資的政治意愿,從而影響國際合作的效率;在確定恐怖融資刑事定罪法律的有效性時,由于其預防恐怖融資犯罪的效果本身難以評估,所以不僅要衡量根據反恐怖融資刑事法律所偵查、起訴和審判的案件數或所凍結、沒收的資產或收益的數量,而且要評估反恐怖融資刑事法律所保障的反恐怖融資行政法律的有效性。這是因為刑事法律本質上是民事、行政法律等法律的保障法,如果沒有反恐怖融資行政法律作為前提和基礎,反恐怖融資刑事法律就失去了存在的理由和價值。值得注意的是,恐怖融資的法律界定與恐怖主義、恐怖活動、恐怖活動組織與個人的界定聯系緊密,不同國家的界定方式差異較大。我國刑法關于幫助恐怖活動罪的規定在適用范圍、法定刑等方面較為簡單粗線條,與《反恐怖主義法》等法律銜接不夠,亟待細化完善。
       
        了解恐怖融資與洗錢相比所具有的特點,是科學界定恐怖融資、構建獨特反恐怖融資機制的前提和基礎。盡管清洗恐怖融資所得資金、使之表面合法化構成洗錢,恐怖融資資金的轉移也會經常借助洗錢手段,預防和打擊洗錢犯罪有助于對恐怖融資犯罪進行防控,但是恐怖融資與洗錢在資金來源、資金數量、犯罪目的、運作過程等方面具有較大差異,使得反洗錢機制(如大額交易上報、可疑交易上報等)難以對恐怖融資進行有效監測、預警和制止,需要建立相對獨立有效的反恐怖融資機制。[25] 恐怖融資不同于洗錢:其資金來源既可以是違法犯罪所得,又可以是合法來源,而洗錢的資金只能是違法犯罪所得,恐怖融資來源的多樣性及其相互取代性,意味著反恐怖融資措施不易于與反洗錢措施相吻合;恐怖融資的目的是隱瞞、掩飾合法或非法資金的非法用途,將其用于資助恐怖活動,而洗錢的目的是隱瞞、掩飾違法犯罪所得的來源和性質,使其表面合法化;與洗錢相比,恐怖融資所涉資金量往往較小;恐怖融資通常包括資金籌集、轉移和使用三個環節,在資金轉移環節通常會利用洗錢手段,但也可能不會使用洗錢手段。這種差異使得恐怖融資往往更難以監測。
       
        《金融行動特別工作組建議:打擊洗錢、恐怖融資與擴散融資的國際標準》建議一明確要求識別、評估和理解恐怖融資風險,當前及新興恐怖融資風險與威脅,籌集、轉移資金的主要渠道、方式及其發展趨勢,國際反恐怖融資機制面臨的挑戰。恐怖融資的資金來源可分為合法來源和非法來源,恐怖分子常常借助非營利組織、替代性匯款系統、現金走私等方式籌集、轉移資金。在“伊斯蘭國”迅速崛起、外國恐怖戰斗人員“遷徙圣戰”問題突出、利用伊斯蘭教天課籌集資金較為普遍、利用網絡犯罪籌集和轉移資金漸成趨勢的今天,對反恐怖融資機制的有效性和完善路徑進行系統深入的研究,迫在眉睫。
       
        (二)完善反恐怖融資監督管理機制
       
        加強反恐怖融資監管,構建預防性反恐怖融資法律制度,是反恐怖融資機制的基礎和核心。采用風險為本的方法,在了解恐怖融資手段的基礎上,結合金融機構及特定非金融機構與職業的恐怖融資風險,進行反恐怖融資分類管理,針對不同種類的反恐怖融資義務主體確立具有針對性的反恐怖融資義務,對義務主體的反恐怖融資工作進行指導和監督管理,從而對恐怖融資活動進行有效威懾、監測、預警和預防,是國際反恐怖融資標準規定的反恐怖融資機制的基本組成部分,也是反恐怖融資機制較為有效國家的慣常做法。據聯合國調查,常規的反洗錢監管可能會漏掉30%的恐怖融資資金監管。當前,金融系統難以監控瓦哈比宗教極端思想傳播資助資金的流入,沙特等國家背景的宗教組織、基金會通過伊斯蘭銀行系統提供獎學金、修建清真寺資金及贈送宗教書籍等方式,推動瓦哈比宗教極端思想在新疆的快速傳播。另外,“遷徙圣戰”問題突出,外國恐怖主義戰斗人員會利用銀行系統將資金轉移至敘利亞周邊具有正式銀行系統的國家(如土耳其),通過自動取款機在這些國家取出資金后,攜帶至敘利亞;或者利用虛假的身份在銀行開立賬戶;或者腐敗的銀行職員為恐怖融資或銀行貸款詐騙提供便利。目前,金融機構的海外分支機構、代理銀行業務、慈善機構、境外非政府組織、虛擬貨幣存儲與交易機構等金融機構與非金融機構,由于其業務的跨國性、服務分散化、現金密集、去中心化、匿名性等特點,其反恐怖融資監督管理較為薄弱甚至缺少,成為恐怖分子籌集和轉移資金的新興恐怖融資方式。
       
        非營利組織的恐怖融資風險已引起金融行動特別工作組的高度注意。非營利組織通常受公眾信任,能支配大量資金來源,使用現金多,有的具有全球網絡且部分運營活動或金融交易活動位于或者臨近易發生暴恐活動的區域,因而具有較大恐怖融資脆弱性。恐怖活動組織可能會滲透入非營利組織,濫用資金或運營活動為恐怖活動提供資金或支持,或者直接控制非營利組織,以合法組織的形式運作,或者將合法組織用作恐怖融資的渠道,包括用于逃避資產凍結措施,或者掩飾或隱藏原計劃用于合法活動但被悄悄地用于恐怖活動的資金轉移活動。《慈善法》、《境外非政府組織管理辦法》僅對相關反恐怖融資監督管理作出籠統規定。為了有效防范非營利組織的恐怖融資風險,有必要首先了解掌握非營利組織遭受恐怖融資濫用的狀況,搞清楚恐怖融資風險較大的非營利組織、非營利組織面臨的威脅性質、恐怖分子濫用非營利組織的方式。在此基礎上,制定良好做法指引,要求其通過受規制的金融渠道從事金融交易;實施具有針對性的風險為本的監督管理,可以要求非營利組織采取適當措施核實受益人及合作非營利組織的身份、證件與信譽情況,核實其是否參與或使用慈善資金支持恐怖活動組織或個人;制定反恐怖融資指引,要求其向銀行機構提供關于每一筆金融交易目的的詳細信息;對非營利組織實施有效的調查和信息搜集,同時建立有效的國際合作機制。
       
        《關于防范比特幣洗錢風險的通知》(2013)屬于規范性法律文件,不足以對比特幣等虛擬貨幣的恐怖融資風險進行防范。建議依照《金融行動特別工作組建議:打擊洗錢、恐怖融資與擴散融資的國際標準》(2012)、《打擊非營利組織濫用的最佳做法(建議八)》(2015)、《關于虛擬貨幣的風險為本防止指引》(2015)、《關于代理銀行服務的報告》(2016)及巴塞爾銀行監管委員會《洗錢和恐怖融資風險良好管理指引》(2016)、《關于修訂代理銀行業務附件的建議》(2016)等,借鑒美國等國的良好做法,針對銀行機構、虛擬貨幣交易商、慈善機構、境外非政府組織等,制定專門的反恐怖融資監管管理辦法,或細化完善現有相關規定,對客戶正當注意、交易記錄保存、大額交易和可疑交易上報、反恐怖融資內控等方面義務作出具體規定,同時注意保護公民個人合法權利。
       
        (三)協調細化恐怖組織、個人認定及涉恐資產凍結管理辦法
       
        恐怖活動組織與人員的認定及其資產凍結機制是反恐怖融資機制最獨特的部分。綜合全面的國際反恐公約的缺少和統一的恐怖主義定義的缺乏,再加上反恐國際合作的必要性,使得聯合國對恐怖活動組織和個人的認定極具戰略性和有效性,有利于從全球層面對涉恐資產實施及時有效的凍結。聯合國對恐怖活動組織和人員的認定是由聯合國安全理事會制裁委員會具體作出,制裁對象關于解除制裁的申請則由其居住國或國籍國轉給聯合國安全理事會制裁委員會監察員辦公室復核提出意見,最終由安理會制裁委員會或安理會作出決定。聯合國安理會制裁決議的行政性和司法救濟措施的缺少,使其面臨正當性和合法性方面的挑戰。但是《金融行動特別工作組建議:打擊洗錢、恐怖融資與擴散融資的國際標準》建議六明確要求成員國實施定向金融制裁和恐怖融資資產凍結措施,且要求適用于所有自然人和法人;要求國家建立一種使聯合國的凍結命令自動生效的國內程序,使金融機構和特定非金融機構與職業一得知聯合國發布了凍結命令,即可臨時凍結被制裁對象相關財產;合理設定認定恐怖活動組織或個人的時間,以便一方面能夠允許恐怖分子在一定時間內在組織網絡內部轉移資產,從而有助于識別之前尚未被識別的恐怖分子同伙或資產,或者有助于更清楚地了解其活動性質,另一方面能夠及時有效地凍結恐怖分子的資產。
       
        《反恐怖主義法》第二章對恐怖活動組織和人員的認定作出專門規定,確立了我國認定恐怖活動組織和人員的模式:雙軌制,即行政認定與司法認定并存,并相互補充;《涉及恐怖活動資產凍結管理辦法》對涉恐資產的凍結管理作出明確規定。但我國目前采用外交部下發通知的形式執行安理會金融制裁決議,缺乏使聯合國金融制裁決議在國內實施的法律規定,而且國內主管機關對恐怖活動組織和人員認定異議的裁決在理論上存在與聯合國安理會金融制裁決議相違背的可能性,關于恐怖活動組織和人員的行政認定缺乏實施細則,《反恐怖主義法》規定的認定異議處理程序與涉恐資產凍結措施異議處理程序存在不協調的方面,涉恐資產凍結措施僅適用于金融機構和特定非金融機構,并非適用于所有自然人和法人,而且對特定非金融機構的界定范圍與國際標準要求仍有較大差距等。所有這些問題亟待在借鑒外國良好做法的基礎上,對我國的恐怖活動組織和個人認定及涉恐資產凍結管理規定進行完善。
       
        (四)加強對恐怖融資的刑事司法打擊
       
        對恐怖融資犯罪實施有效的刑事司法打擊,及時調查、起訴和審理恐怖融資活動,以有效地中止、威懾和預防恐怖融資犯罪,構建有效的懲罰性反恐怖融資法律機制,是有效的反恐怖融資法律機制的必要組成部分。我國于2001年通過《刑法修正案(三)》規定了“資助恐怖活動罪”,但是長期以來適用該罪名進行的刑事定罪較少。這既和資助恐怖活動罪及相關犯罪的法律界定不科學不清晰有關,又和刑事司法機構偵查、起訴、審判資助恐怖活動案件的能力有關。長期以來,我國反洗錢工作的重心在于預防和打擊貪污賄賂等犯罪,而不是包括資助恐怖活動罪在內的恐怖活動犯罪,反恐怖融資監管、偵查、起訴、審判機關與反洗錢部門重合,缺乏專門的反恐怖融資刑事司法機關。反恐怖融資工作的專業性、涉密性等特點,使得成立專門的反恐怖融資機關成為歐美國家在“9·11”事件后的普遍做法。例如,在美國,財政部專門設立了恐怖融資與金融犯罪辦公室,聯邦調查局在反恐處下設恐怖融資行動科,中情局也設立了專門針對恐怖融資犯罪的部門。在英國,倫敦大都市警察局反恐指揮處設置了專門偵查恐怖融資案件的“恐怖融資偵查科”,通過恐怖融資偵查為反恐調查提供金融情報和金融瓦解措施,并在英格蘭、蘇格蘭和北愛爾蘭設立了十余個“反恐中心”,對管轄區的恐怖融資案件進行偵查;英國國家反犯罪局反恐怖融資工作組負責識別、評估和利用提交上來的可疑交易報告。此外,美國等國對恐怖融資資產實施刑事沒收和民事沒收相結合的方法,也值得我國借鑒。
       
        (五)深化反恐怖融資國際國內合作
       
        反恐怖融資國際國內合作是反恐怖融資高效運轉的重要保障。在國內協調合作層面,我國建立了反洗錢部際聯席會議制度,但是聯席會議在統籌協調和分工配合方面亟待加強,宜結合反恐怖融資工作要求適當挑戰部際聯系會議的成員構成和功能職責分工,特別是中國人民銀行反洗錢局、中國反洗錢監測分析中心、公安部經濟犯罪偵查局、公安部反恐怖局等部門的職責分工與協調配合亟待細化和加強;慈善組織、境外非政府組織、虛擬貨幣交易商等易于遭受恐怖融資濫用的部門與反恐怖融資部門的密切合作,也是有效監測和防范新興恐怖融資風險的關鍵。
       
        國際合作領域宜包括法律政策制定協調、金融情報信息共享、監管合作、國際警務合作、刑事司法協助、學術交流合作等方面。實現聯合國安理會金融制裁機制與我國反恐怖融資機制的良好銜接與互動,積極參與金融行動特別工作組互評估工作并發揮更大作用,是我國在國際層面加強反恐怖融資合作的重點;不斷加強上海合作組織框架內的反恐怖融資國際合作,積極發揮在歐亞反洗錢和反恐怖融資組織、亞太反洗錢組織等地區性反洗錢和反恐怖融資組織中的作用,是從地區層面加強反恐怖融資合作的重點;不斷加強與美國、英國、俄羅斯、哈薩克斯坦、巴基斯坦、泰國等國的反恐怖融資交流與合作。
       
        六、結  語
       
        通過預防和打擊恐怖主義融資,切斷、追查恐怖活動組織或個人的資金來源,以限制其實施恐怖活動的能力,鎖定恐怖分子及其支持者,挫敗恐怖分子的陰謀,是有效預防和打擊恐怖主義的治本之策。由于反恐怖工作在國家事務中的地位、反洗錢工作的重心、反恐怖法律的發展程度等方面的差異,國內外在反恐怖融資研究理論框架、研究系統性、深入性、前沿性等方面存在較大差異。我國在反恐怖融資研究方面存在研究少而分散、受反洗錢理論框架桎梏、忽視反恐怖融資機制的獨特內涵和獨立價值等短板,既無法滿足完善反恐怖融資機制、有效打擊恐怖主義之需,又無法適應迎接國際評估監督、充分履行國際義務之挑戰。建議依照最新的國際反恐怖融資標準,借鑒歐美國家的良好做法,對我國反恐怖融資機制的獨特性進行系統深入的研究,全面準確把握恐怖融資現狀,不斷完善反恐怖融資監管機制,協調細化恐怖活動組織與個人的認定及涉恐資產凍結管理辦法,加強刑事司法打擊,深化國際國內合作。

      【作者簡介】
      蘭立宏,河南南陽人,公安部鐵道警察學院副教授、法學博士,跨國犯罪與恐怖主義研究中心主任,加拿大麥吉爾大學法學院訪問學者。
      【注釋】
      [1]于志剛:《資助恐怖犯罪中資助行為之內涵——從國際社會立法差異性角度進行的分析》,載《云南大學學報(法學版)》2006年第2期。
      [2]莫洪憲:《略談我國的金融反恐》,載《法學評論》2005年第5期。
      [3]王新:《零適用的審判現狀:審視資助恐怖活動罪的適用》,載《政治與法律》2012年第7期。
      [4]黎宜春:《論幫助恐怖活動罪的法律適用——以反恐怖主義融資為視角》,載《學術論壇》2016年第5期。
      [5]侯合心:《<全球洗錢及恐怖融資威脅評估體系>解析與借鑒》,載《云南財經大學學報》2012年第6期。
      [6]童文俊:《基于層次分析法的中國反恐怖融資機制研究》,載《金融理論與實踐》2013年第11期。
      [7]張梅琳等:《國際金融反恐:現狀與啟示》,載《上海金融》2007年第6期。
      [8]趙秉志、王劍波:《金融反恐國際合作法律規范及其執行情況之考察》,載《刑法論叢》2016年第4卷。
      [9]黃風:《金融制裁法律制度研究》,中國法制出版社2014年版。
      [10]黃風:《國際金融制裁法律制度比較研究》,載《比較法研究》2012年第3期。
      [11]孫昂:《聯合國安理會制裁機制的正當程序》,載《國際法研究》2015年第6期。
      [12]王文華:《論國際金融反恐的現狀與反思》,載《國際論壇》2008年第3期。
      [13]朱杰進:《G20與中國反恐怖融資體系建設》,載《外交評論》2011年第3期。
      [14]上海大學法治建設與法學理論研究部級課題組:《金融反恐趨勢與對策:以指標檢測法分析》,華東理工大學出版社2008年版。
      [15]童文俊:《恐怖融資與反恐怖融資研究》,復旦大學出版社2012年版。
      [16] Jeanne Giraldo et al, Terrorism Financing and State Responses: A Comparative Perspective, Stanford University Press, 2007.
      [17]Colin King & Clive Walker, Counter Terrorism Financing: A Redundant Fragmentation? , New Journal of European Criminal Law, Vol.3, 2015(3).
      [18] Amos Guiora et al, Using and Abusing Financial Markets: Money Laundering as the Achilles’ Heel of Terrorism, University of Pennsylvania Journal of International Law, Vol.1, 2010.
      [19] Laura Donohue, Anti-Terrorist Finance in the United Kingdom and United States, Michigan Journal of International Law, Vol.1, 2006.
      [20] Craig Forcese et al, Limping into the Future: The U.N. 1267 Terrorism Listing Process at the Crossroads, George Washington International Law Review, Vol.3, 2010.
      [21] Peter Margulies, Aftermath of an Unwise Decision: The U.N. Terrorist Sanctions Regime After Kadi II, Amsterdam Law Forum, Vol.2, 2014.
      [22] Nina Crimm, The Moral Hazard of Anti-Terrorism Financing Measures: A Potential to Compromise Civil Societies and National Interests, Wake Forest Law Review, Vol.2, 2008.
      [23] Shima Baradaran et al, Funding Terror, University of Pennsylvania Law Review, Vol.3, 2014.
      [24] Nicholas Ryder, The Financial War on Terrorism: A Review of Counter-Terrorism Financing Strategies since 2001, Routledge, 2015.
      [25]童文俊:《論恐怖融資與洗錢、反恐怖融資與反洗錢的主要區別與政策建議》,載《南方金融》2012年第3期。

      本網站文章僅代表作者個人觀點,不代表本網站的觀點與看法。
      轉載請注明出自北大法律信息網
    0
    北大法律信息網
    www.chinalawinfo.com
    法律動態
    網站簡介
    合作意向
    網站地圖
    資源導航
    版權聲明
    北大法寶
    www.pkulaw.cn
    法寶動態
    法寶優勢
    經典客戶
    免費試用
    產品服務
    專業定制
    購買指南
    郵件訂閱
    法律會刊
    北大英華
    www.pkulaw.com
    英華簡介
    主要業務
    產品列表
    英華網站
    聯系我們
    用戶反饋
    返回頂部
    二維碼
    熟女